臺灣桃園地方法院103年度訴字第691號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第691號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

余玉炎

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第12990號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知如附表編號1 至編號4 所示之藥品，分別係含有西藥或中藥之成分，為行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下同）所列管之藥品，且明知輸入任何藥品，應將欲輸入藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入，未經主管機關核准不得擅自輸入任何藥品，其竟利用赴越南之便，於民國102 年9 月28日某時許先在越南購買如附表編號1 至編號4 所示之藥品後，旋即於同日自越南搭乘越南航空公司VN570 號班機返臺，未經申報許可，以將前開藥品藏放於托運行李內之方式，將上開禁藥擅自輸入臺灣地區。嗣於同日晚上9 時20分許，在桃園國際機場第一航廈海關入境檢查室，因未申報上開藥品，而為財政部關務署臺北關人員查獲，並扣得上開藥品，始循線查獲上情。

二、案經財政部關務署臺北關移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告甲○○矢口否認有何前開輸入禁藥之行為，其辯以：伊於22年前即經常往來越南、臺灣，且伊除了在臺灣有娶老婆外，在越南亦有娶老婆及生育有1 名小孩，因伊攝護腺不好造成伊於夜間經常有頻尿之情形；另伊與臺灣及越南之老婆迄今仍持續有為性交之行為，故伊在體力上有些無法負荷之情形下，伊才會服用如附表編號1 至編號4 所示之藥物，因伊覺得服用該等藥物，對伊攝護腺之毛病所造成夜間頻尿之改善及壯陽之部分，確實係很有效果，且前開藥物在越南很容易購買，價格又十分便宜，故伊前往越南時，才會順便攜帶該等藥物返臺使用，伊確實均僅係自己要使用而已。此外，伊僅係一般老百姓，伊就前開藥物僅係當作一般商品而已；況伊於本案發生前，亦有自越南攜帶相同之藥品返臺，且該次所攜帶之藥品雖遭海關查扣，但該案件亦經檢察官為不起訴之處分云云。經查：

㈠ 被告就其於102 年9 月28日在越南購買如附表編號1 至編號4 所示之物品後，旋即於同日自越南搭乘越南航空公司VN570 號班機返臺，其未經申報許可，即將附表編號1 至編號4所示之物品放置於托運行李內之方式，於同日晚上9 時20分許，在桃園國際機場第一航廈海關入境檢查室遭海關人員查獲等情，業據被告迭於檢察官、本院準備程序暨審理時供承在案（見103 年偵字第12990 號卷第32頁、第33頁；103 年訴字第691 號卷第13頁正面、第51頁背面），復有財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄在卷可稽（見103 年偵字第12990 號卷第2 頁），並有如附表編號1 至編號4 所示之物品扣案可資佐證，堪可認定。

㈡ 又附表編號1 、編號2 所示之MAXMAN TABLETS X1 、MAXMANCAPSULES IV 等物品，經財政部關務署臺北關送請衛生福利部為檢驗，均遭檢出含有Sildenafil西藥之成分，復依該等包裝之說明、標示，內含有多種中藥材成分，並宣稱係有醫療效能；另附表編號3 、編號4 所示之藏八寶、中華牛鞭等物品，亦經財政部關務署臺北關送請衛生福利部為檢驗後，據該等包裝說明及標示，前開物品內亦均含有中藥之成分，且更宣稱具有醫療效果，故附表標號1 至編號4 所示等物品，均應以藥品列管，復均查無我國藥品許可證字號等節，亦有衛生福利部102 年10月21日衛部中字第0000000000號函、10 2年11月28日衛部中字第0000000000號函等在卷可稽（見10 3年偵字第12990 號卷第5 頁、第9 頁），則附表編號1至編號4 所示之物品，均應以藥品列管，亦堪認定。

㈢ 再前開之藥品均未經核准輸入，業經被告陳明在案；另附表編號1 至編號4 之藥品，業已逾旅客自用藥物攜帶之數量之限制而遭扣案，並有前開財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄附卷可按，堪可認定。而本件被告係辯稱，其就扣案如附表編號1 至編號4 所示之藥品，均僅係供其自用云云，則本件首應審究之事實厥為，被告攜帶該等藥品返臺係否確係供己自用，經查：

1、被告前於檢察官訊問時係供稱：伊所購買如附表編號1 至編號4 所示之藥品，係要用來吃攝護腺毛病的，效果很有效。伊並非係每天吃，而係想到才服用該等藥物，有的1 次吃4顆，有的1 次吃2 顆云云；嗣於本院104 年3 月30日審理時又稱：伊本次所攜帶回臺之藥品，應該可以使用1 個月之期間云云；復於本院104 年6 月29日審理時供稱：伊於越南有娶1 個老婆，故伊10多年來，經常往來越南、臺灣，伊就常常買藥回來吃，伊本次所買的藥物係用來吃攝護腺的，伊大概可以吃2 至3 個月，有的1 天吃1 顆，有的1 天吃2 顆，要看藥品之說明書云云；嗣於本院104 年9 月7 日審理時先稱：伊剛好有攝護腺之毛病，且附表編號1 至編號4 所示之藥品，皆對攝護腺很好。至於附表編號4 所示之中華牛鞭部分，雖然係與壯陽有關，但壯陽係與攝護腺有關係，且伊晚上本來要起來上廁所4 、5 次，吃了該等藥品後，伊僅要上1 次廁所就好了，伊吃前開藥品，不是為了要壯陽，伊係老人家了。另伊僅約係2 、3 天才吃伊帶回來之藥物1 顆，伊1 次僅吃1 個種類1 顆，伊不敢1 次吃那麼多種，伊皆係依照藥品之使用書來服用，伊本次帶回來藥品之數量，大約可以吃2 至3 個月云云；旋於同次庭期時又改稱：伊與臺灣及越南之老婆，迄今均還有性交之行為，故伊食用前開藥品，除了治療攝護腺之問題外，還有係為了壯陽云云（見103 年偵字第12990 號卷第33頁；103 年訴字第691 號卷第24頁背面、第35頁背面、第36頁正面、第51頁背面至第54頁正面），可徵被告就其每次服用其所攜帶之前開藥物之數量為何、其本次所攜帶藥品之數量，其可食用之期間長短為何、其攜帶該等藥品回臺，係為了治療其攝護腺毛病而有頻尿之情事抑或另外為了壯陽等節，其前後所陳情節迥異，是否可採，已非無疑。

⒉ 又經本院於審理時訊問被告「你既然有攝護腺之毛病，有夜間頻尿之情形，有無去看泌尿科醫生」之情，被告則覆稱，其有前往仁濟醫院就診，且每個月皆會前往拿藥，其業已看診2 、3 年，故其因攝護腺所造成夜間頻尿之問題已有改善等語明確；嗣經本院再次訊問被告「既然你有去仁濟醫院看醫生，吃了醫生開的藥，夜間頻尿之情形有所改善，為何還前往越南攜帶如附表編號1 至編號4 所示之藥品回臺」，被告則又稱，先前其皆係穿插的吃，其都係2 、3 天始服用自越南帶回之藥物1 顆云云（見103 年訴字第691 號卷第53頁正面）。而審酌被告供稱其有就攝護腺毛病，並造成其夜間頻尿之問題，而前往仁濟醫院就診乙節，有被告提出之財團法人私立台北仁濟院附設仁濟醫院門診預約掛號單及藥物處方箋等在卷可稽（見103 年訴字第691 號卷第66頁），堪認被告供稱，其有就攝護腺造成頻尿之毛病而前往醫院就診，並持續領藥服用，非屬情虛，堪認屬實。是以，被告既自承其服用附表所示自越南攜帶回臺之藥物，係為了治療其攝護腺所造成夜間頻尿之問題，然審酌被告既有持續於醫院就診，並領藥服用，復被告更自認其經醫院治療，其夜間頻尿之問題已有顯著之改善，被告又有何另行服用其本件自越南帶回藥物之必要，被告辯稱其係為了自用治療其攝護腺不好，而有夜間頻尿之問題云云，已然有疑。再者，徵之附表編號1 、編號2 之MAXMAN TABLETS X1 及MAXMANCAPSULES IV 藥物之外包裝其上之說明（見103 年偵字第12990 號卷第6 頁正面至第8 頁正面），其分別載有「能促進陰莖快速增長、增粗、增大，能有效解決性愛短暫，防止陽痿早洩、延長性愛時間，對於堅而不硬均有良好之療效」、「本產品係目前目前最有效、最強大之男性保健用品。它能迅速提高男性性能力，使男性陰莖增長增粗，並且有效治療陽痿、早洩」，顯見前開藥物之外包裝，所宣稱服用該等藥物之目的及療效，均係為了達成男性壯陽之效果，顯與被告辯稱其係要治療攝護腺所引發之頻尿問題云云，全然無涉。另被告於本院審理中，更提出附表編號3 、編號4 所示之藏八寶、中華牛鞭等藥品，並經本院將該等藥品包裝、外觀予以拍攝照片後附於卷內（見103 年訴字第691 號卷第55頁至第58頁），而觀之中華牛鞭之包裝說明，其上係載明「180 分鐘超強延時」、「速效+ 延時，讓女人對你更屈服」；另藏八寶之包裝上之說明雖係載有「對前列腺患者有良好之療效」，然其上更係記載「專克早洩」，且於包裝盒內所宣稱之療效部分則載有「短時間內使陰棒快速增大、增長」，復亦未載有任何治療頻尿之功效，可見被告自越南所攜回之藏八寶、中華牛鞭等藥品，所宣稱之療效，亦係為了壯陽之用。是以，參以被告迭於檢察官訊問、本院準備程序暨審理時多次陳稱，其攜帶前開藥品回臺，目的係用於治療其攝護腺之毛病而有夜間頻尿之問題，惟徵諸被告所攜帶回臺之前揭藥品所宣稱之療效，皆係用以男性增強其性能力、壯陽之用，顯與被告辯稱係為了治療其頻尿，顯然迥異。

⒊ 再者，被告前於檢察官訊問、本院準備程序暨104 年3 月30日審理、同年6 月29日審理時，其均未曾表明，其攜帶附表所示之藥品回臺，係為其個人壯陽之用。甚者，被告嗣於104 年9 月7 日本院審理時，經本院訊問，就其攜帶回臺之藥品，該等藥品之包裝上所宣稱具備之療效，均係用於壯陽，則被告攜帶該等藥品回臺，係否係為其個人壯陽之用，被告尚稱，其係老年人，故僅係為了治療攝護腺頻尿之用，而與壯陽毫無關係云云。然被告嗣於本院同次審理庭期時，竟又改稱，該等藥物除了用以治療其攝護腺外，尚有用於壯陽之用，已見被告就該等藥物係否係其個人供於壯陽之用，先後所陳之情，顯有歧異。再被告供稱，其於臺灣及越南均有老婆，且與越南老婆生育有子女，故其經常往來臺灣、越南，其於每個月皆會前往越南1 、2 次，1 次最少停留5 天，有時1 個禮拜，至多18天，而其一年之中，大約有3 分之1 之期間，係在越南等語明確。而參照被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果所示（見103 年審訴字第1004號卷第10頁），被告之配偶係鄧珮君，惟被告早於89年6 月29日即有認領越南國人余阮秀；復參以被告自101 年1 月至102 年9 月28日之入出境連結作業查詢（見103 年訴字第691 號卷第47頁正面、背面），可徵被告於該段期間內，其於1 個月內，至少即有1 次出境之紀錄，且其每次出境之期間至少5 天，多則有10多天等情，均與被告前開供稱情節，核屬吻合，堪認被告供稱，其因在越南娶有老婆，且育有子女，故其經常往來越南，一年有3 分之1 之期間係在越南，係屬實情。又被告雖本院審理時陳稱，前開藥物亦有供其壯陽之用，而被告所辯之情，已然有疑，業於前述；復且，被告於本院審理時自承，其與臺灣太太鄧珮君為性交行為之頻率大約係1 個禮拜抑或10天1 次（見103 年訴字第691 號卷第53頁背面），然觀之前揭附表編號1 、編號2 所示之MAXMAN TABLETSX1及MAXMANCAPSUL ES IV藥品之外包裝之說明，均係載明「每次1 粒，房事前10至30分鐘服用，24小時內不得重覆使用」明確，則僅被告所攜帶回臺如附表編號1 、編號2 所示之藥物，即有264 顆，則參酌被告自承與配偶為性行為之頻率計算，僅附表編號1 、編號2 所示之藥物即可供被告使用達264 個禮拜之久。況被告雖另辯稱，其亦有服用附表所示之藥物用以治療攝護腺毛病所造成夜間頻尿之用，然遑論被告確已在醫院就攝護腺所造成頻尿之毛病予以就診、治療，且仍持續領有藥物服用；且依上揭被告攜帶回臺之藥品，所宣稱之療效，均顯與被告辯稱係用於治療其夜間頻尿之情形，全然無涉；甚者，被告於本院審理時陳稱，其約於2 、3 天，僅會服用附表編號1 至編號4 所示之藥物其中1 種之1 顆而已，其不敢多加服用（見103 年訴字第691 號卷第53頁正面），則以被告本件所帶回之藥物總計即有463 顆（不列計贈送之延時丸、增大丸部分），則以每2 天服用1 顆計之，該等藥物被告至少能使用達926 天即約有2 年6 個多月之久，況被告每年即約有3 分之1 之期間，不在臺灣而在越南，則前揭藥物可供被告服用之期間，顯係逾2 年6 個多月之久。則以被告每個月至少即前往越南1 次，其更係經常往來臺灣、越南2 地，甚至其1 年於越南之時間即達3 分之1 之期間之久，則衡以藥物係有有效之期限，被告若確係供其個人自用，衡情其豈有1 次攜帶得以使用如斯之久之藥量回臺，而不於每次往返越南、臺灣時，攜帶其所需之少量藥物即可，被告辯稱其攜帶前開藥物回臺，僅係為其個人自用云云，顯難憑採。

⒋ 況被告辯稱，其先前亦有自越南攜帶藥品回臺，且該次其業經檢察官為不起訴處分，並據被告提出臺灣桃園地方法院檢察署檢察官102 年12月12日之102 年度偵字第22119 號不起訴處分書為佐（見103 年審訴字第1004號卷第20頁正面、背面），而徵之該份不起訴處份書之內容所示，可見被告係於102 年7 月31日自越南攜帶藏八寶39盒回臺，是被告於前開案件尚未經檢察官偵查終結，竟再次於102 年9 月28日自越南攜帶如附表編號1 至編號4 之藥品返臺。又參酌被告前於102 年7 月31日攜帶藏八寶39盒返臺時，其係將該藥品放置於行李內以托運之方式為之；復其該次遭經財政部關務署臺北關人員查獲後，更經該等人員詢問，該等藥品於檢查前有無向檢查官員提出口頭或書面之申請，被告並答稱沒有，此有財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄及102 年7月31日之詢問筆錄可參（見調閱之102 年偵字第22119 號卷第2 頁、第4 頁正面、背面）。是以，被告既前於102 年7月31日即因將藏八寶放置於託運之行李內之方式攜帶回臺而遭查緝，被告當就是否得以擅自攜帶藥品返臺、所得攜帶之數量為何，及應向海關人員提出申報等情皆知之甚詳，惟其本次竟又以行李夾帶之方式將附表編號1 至編號4 所示之藥品攜帶回臺，更未主動向海關人員提出申報，益徵被告規避遭海關人員查緝其有攜帶如附表編號1 至編號4 之藥品之意圖，至為灼然，則被告若確僅為自用，其又有何不主動提出申報，益見被告辯稱其僅係為自用云云，純屬卸責之詞，不足為據。至被告前揭於102 年7 月31日攜帶藏八寶返臺之舉，雖嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴之處分，然細究該份不起訴處分書之內容，該署檢察官係認被告辯稱其攜帶該藥物返臺，僅係為其自用，並非全然不足為據，因而為不起訴之處分。然被告本次攜帶前揭藥品返臺之行為，顯已逾自用之目的及範圍，業據本院認定如上，是該份不起訴處分書，自與本案無涉，而無足採為被告有利之論據。

二、而所謂「空白構成要件」，又稱為「空白刑法」，係指立法者僅規定罪名、法律效果以及部分之犯罪構成要素，至於其他的禁止內容則規定於其他法律或是行政規章，必須由其他法律或行政規章補充後，方能明確確定可罰之範圍。此種構成要件，所規範之事實，與當時的社會環境具有密切之關係，其可罰性之擴張或限縮跟隨社會生活需要而定，為符合社會環境之變遷，故須要較富彈性之立法，因此通常授權行政機關斟酌實際需要以命令補充之。又藥事法第22條第1 項第2 款但書規定之「旅客或隨交通工具服務人員攜帶進口之自用藥品」，不屬於未經核准擅自輸入之禁藥；又前開未經核准輸入之藥品，其輸入之數量是否在客觀上足認係個人所使用，屬於「自用藥品」之範疇，依據同條第2 項之規定應由中央衛生主管機關會同財政部公告之，故同條第2 項之由中央衛生主管機關會同財政部公告之入境旅客攜帶行李物品報驗稅放辦法第4 條之「入境旅客攜帶自用之農畜水產品、菸酒、大陸地區物品、自用藥物及環境用藥應予限量，其項目及限量，依附表之規定。」應係屬上開所述之「空白構成要件」無誤。而就入境旅客攜帶自用藥物之限量之相關數量，於104 年2 月16日時雖有修正，然刑法第2 條第1 項之法律變更，係指經立法機關所制訂之「刑罰法律」本身有變更而言，補充之行政命令並無刑罰之規定，並非刑法第2 條第1項之「法律」，且補充之行政命令其作用僅為認定空白構成要件所規範之事實的具體標準，而非犯罪構成要件之禁止規範，其變更並非法律觀念之變更，純為反應社會事實變遷之現象，應非刑法第2 條第1 項法律變更之規範目的。又據司法院大法官會議釋字第103 號解釋理由書意旨「刑法第2 條所謂法律有變更，係指處罰之法律規定有所變更而言」。則前開入境旅客攜帶自用藥物之限量數量之修正，自就本件不生影響，附此敘明。

三、從而，被告前揭犯行，事證已臻明確，堪以認定，應予以依法論科。

四、論罪科刑部分：

㈠ 按輸入藥品，應依藥事法第39條規定將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關（行政院衛生署）查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得由藥品許可證所有人及其授權者輸入，藥事法第39條定有明文；而未經依藥事法第39條之規定申請核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，即係屬藥事法第22條第1 項第2 款前段之禁藥，藥事法第2 條第2 款、藥事法施行細則第6 條亦設有明文，由被告所輸入之上開藥物，皆應以藥品管理，其未經核准擅自輸入，自屬藥事法第22條第2 款之禁藥，是核被告所為，係犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪。又查被告前於100 年間即因違反商標法之案件，而經本院以100 年度桃簡字第26號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣於100 年8 月29日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受此有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，依法加重其刑。

㈡ 爰審酌被告未經核准竟擅自輸入禁藥，其所為誠屬不該，惟扣案禁藥之數量非鉅，且於甫輸入之際即遭查獲，尚未流入市面或供他人服用，所造成之危害程度非重，兼衡被告始終否認犯行之態度，並參以被告之犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。

㈢ 按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物；又海關緝私條例第36條第3 項所規定之沒入處分，係屬行政罰，而刑法第38條第1 項各款所規定之沒收，則屬刑事罰，二者性質不同，即無所謂特別法較普通法優先適用之問題。再走私之貨物，若已經海關主管機關依海關緝私條例第36條第3 項之規定處分沒入確定者，因該貨物已非屬犯人所有，法院固不得依刑法第38條第1項第2 、3 款之規定，更為沒收之諭知；但若未經海關主管機關處分沒入者，法院仍非不得依上開規定諭知沒收（最高法院85年度台上字第4545號、93年度台上字第2581號判決意旨參照）。扣案如附表編號1 至編號4 所示之物，雖非屬違禁物，惟因卷內並無證據可資證明業經相關主管機關先行依藥事法第79條第1 項規定為沒入處分，且均為被告所有供本案犯罪所用之物，爰併依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。