臺灣桃園地方法院103年度訴字第786號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第786號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

曾建男

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

被告

洪嘉徽

選任辯護人

陳俊隆律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第14993 號、103 年度偵字第15198 號、103 年度偵字第15199 號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾建男及洪嘉徽均明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟共同基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於民國103 年7 月3 日晚間11時至12時，在臺北市林森北路「花中花酒店」，向真實姓名年籍不詳、綽號為「小賴」之成年男子，以新臺幣（下同）20萬元之代價購入第三級毒品愷他命1 包（毛重1005.42 公克，驗前純質淨重985.80公克）而持有之，嗣於103 年7 月4 日凌晨2 時30分許，在桃園縣中壢市（於103 年12月25日改制為桃園市中壢區，下同）正光二街1 號前經警盤查，並於洪嘉徽所駕駛、搭載曾建男之車牌號碼為6275-GB 號自用小客車之駕駛座方向盤下方扣得上開愷他命1 包，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局（於103 年12月25日改制為桃園市政府警察局）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告曾建男、洪嘉徽及渠等之辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力，先予敘明。

二、訊據被告曾建男、洪嘉徽對上揭事實於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第14993 號卷【下稱偵字卷】第8 頁反面至10、14頁反面至16、65、79至80頁，本院訴字卷第84頁反面至85、86頁），並有自願受搜索同意書2 份、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局保安警察大隊扣押物品目錄表各1 份、查獲現場照片5 張、（見偵字卷第19至25、32頁）在卷可稽。又被告曾建男、洪嘉徽於事實欄一所示時間、地點為警扣得之白色細晶體1 包經送鑑定後，檢出愷他命成分（驗前毛重1005.42 公克，驗前淨重995.76公克，驗後淨重995.61公克，純度99% ，驗前純質淨重985.80公克），此有內政部警政署刑事警察局103 年7 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可參（見偵字卷第69頁），足認被告曾建男、洪嘉徽前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告曾建男、洪嘉徽之犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告曾建男、洪嘉徽所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡公訴意旨固認被告曾建男、洪嘉徽所為，係涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云，惟查：

⒈按毒品危害防制條例販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法（最高法院99年度台上字第770 號判決意旨參照）。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。

⒉經查，被告曾建男、洪嘉徽固於上揭時間、地點，經警查獲共同持有第三級毒品愷他命1 包，然持有毒品，原因甚多，或單純持有，或供己施用，或轉讓他人，或販賣，不一而足，是持有毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。而被告曾建男於警詢、偵訊及本院審理時均供稱：該包愷他命是在103年7 月3 日晚間11時許，在臺北市林森北路的「花中花酒店」，向綽號「小賴」之男子以20萬元之代價購買，其與被告洪嘉徽各出10萬元，購買該包愷他命是要吸食用，並未想過要販賣，因為一次購買大量愷他命比較便宜等語（見偵字卷第9 頁反面至10頁、65、80，本院訴字卷第85頁）；被告洪嘉徽於警詢、偵訊及本院審理時均供稱：其與被告曾建男所持有之愷他命係於103 年7 月3 日晚間11時許，在臺北市林森北路的「花中花酒店」，向綽號「小賴」之男子以20萬元之代價購買，購買該包愷他命是要自己施用，因為其在彰化所能購得的量比較少，又比較貴，在臺北一次購買大量愷他命比較便宜等語（見偵字卷第15頁反面至16頁、65、79，本院訴字卷第85頁），是被告曾建男、洪嘉徽就渠等共同持有愷他命1 包之來源及原因，所述內容一致，並無齟齬之處，參以被告曾建男、洪嘉徽於警詢、偵訊時均自承：渠等有施用愷他命之習慣，均是以將愷他命磨成粉末狀與香菸草攪拌後捲成菸點火吸食，渠等為警查獲前最後1 次施用愷他命係於103 年7 月3 日下午5 時許，在國道一號湖口休息站一同施用等語（見偵字卷第9 頁正反面、15頁正反面、65頁），堪認被告曾建男、洪嘉徽平日即有施用愷他命之惡習，則渠等辯稱共同持有上開愷他命1 包之原因係為供己施用等語，並非無據，尚難遽認渠等必係基於販賣以營利之意圖而共同持有上開愷他命1 包。

⒊起訴書雖以：依西元2002年香港LEE 之文獻報導，愷他命致死劑量（LD50）約為77mg/kg ，有行政院衛生署管制藥品管理局（於99年1 月1 日改制為行政院衛生署食品藥物管理局，並於102 年7 月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）97年6 月6 日管檢字第0000000000號函解釋在案。以我國一般成年男性體重70公斤計算，致死劑量為5390毫克（5.39公克），則扣案之愷他命以被告2 人每人分得約500 公克，每日施用最高致死量5.39公克計算，約可供被告每人施用至少約92日。況時值夏季，天氣潮濕燥熱，毒品保存不易，被告曾建男、洪嘉徽持有扣案之大量愷他命，顯已逾一般吸毒者僅持有微量毒品施用之庫存慣常量型云云。然毒品之致死劑量，因施用者本身之體型、體質、代謝快慢、所施用毒品之純度等情而有所差異，尚難一概而論，且起訴書所指之西元2002年香港LEE 之文獻所據以推算愷他命致死劑量之依據為何，亦非明確，得否逕以作為本案被告曾建男、洪嘉徽施用愷他命致死劑量之標準，已容有疑。況參諸被告曾建男於偵訊及本院準備程序時供稱：其1 天大約施用5 至10公克之愷他命，1 天須吸食至少1 包摻有愷他命之香菸，每包有20支香菸，但捲1 次愷他命香菸需要多少愷他命其不清楚等語（見偵字卷第80頁，本院訴字卷第22頁）；被告洪嘉徽於偵訊及本院準備程序時供稱：其施用的份量很大，每日施用約5 公克，5 公克之份量可以施用2 至3 包摻有愷他命之香菸等語（見偵字卷第79頁，本院訴字卷第27頁），則以被告曾建男、洪嘉徽供稱渠等每日施用約5 公克等語，亦未逾前揭依據西元2002年香港LEE 之文獻所換算之我國一般成年男性平均致死量即5.39公克，且被告曾建男、洪嘉徽所供稱渠等施用之份量，僅為約略估算之詞，縱有誇大，亦難以此即推認渠等有販賣之意圖。另被告曾建男、洪嘉徽共同持有之愷他命1 包驗前淨重為995.76公克，則被告曾建男、洪嘉徽每人可分得497.88公克，以被告曾建男、洪嘉徽自承每日施用約5 公克等語換算，上開愷他命可供渠等每人施用約99日，核與被告曾建男於偵訊時、被告洪嘉徽於偵訊及本院準備程序時供稱：扣案之愷他命1 包預計可施用2 至3 個月等語（見偵字卷第79、80頁，本院訴字卷第28頁）相符，至起訴書雖認時值夏季，天氣潮濕燥熱，毒品保存不易云云，然保存毒品之方式容有多端，如以防潮箱防止受潮變質，或以電子產品去除濕氣，均無不可，而防潮箱及除濕電子產品均可隨處購得，價格亦非高昂，以上開方式保存毒品不易受潮或去除濕氣，均甚為簡便，要難以此推論被告曾建男、洪嘉徽共同持有上開愷他命1包之數量已逾一般施用者慣常庫存以供己施用之份量，而認渠等有販賣以營利之意圖。

⒋起訴書又以：被告曾建男、洪嘉徽於103 年7 月3 日晚間8 時49分許至翌日凌晨2 時許為警查獲止，皆在桃園縣中壢市中正路某處，與渠等於警詢、偵訊時供稱：扣案之愷他命係於103 年7 月3 日晚間，在臺北市林森南路之「花中花酒店」內，向綽號「小賴」之人所購得等語不符云云。經查，被告曾建男所持用之門號0000000000號行動電話於103 年7 月3 日下午5 時42分，其基地台位置位於彰化縣二林鎮○○路0 段000 號樓頂屋突，於同日晚間9 時15分及9 時49分，其基地台位置均位於桃園縣中壢市○○路000 號7 樓，於103 年7 月4 日上午10時36分，其基地台位置位於桃園縣桃園市（於103 年12月25日改制為桃園市桃園區）縣○路0 號；又被告洪嘉徽所持用之門號0000000000號行動電話於103 年7 月3 日下午6 時14分，其基地台位置位於彰化縣二林鎮○○○段000 ○00地號，於同日晚間7 時25分，其基地台位置位於苗栗縣銅鑼鄉○○段000000地號，於同日晚間7 時54分，其基地台位置位於新竹市○區○○路0 號，於同日晚間8 時49分、8 時52分、8時54分、9 時11分、9 時14分、10時24分、10時45分、11時1 分、103 年7 月4 日凌晨2 時8 分，其基地台位置均位於桃園縣中壢市○○路000 號7 樓等情，有上開2 支電話之雙向通聯紀錄各1 份存卷可參（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第15199 號第51至76頁，同署103 年度偵字第15198 號卷第59至82頁），核與被告曾建男於本院準備程序時供稱：其於103 年7 月3 日下午5 時許自彰化出發前往臺北，折返時至中壢找朋友等語（見本院訴字卷第22頁反面）；被告洪嘉徽於本院準備程序及審理時供稱：其是於103 年7 月3 日下午自彰化出發，同日晚間11時許自桃園去臺北，再回到中壢找朋友時約晚間12時多等語（見本院訴字卷第27頁反面、85頁）大略相符，且細繹被告曾建男、洪嘉徽上開雙向通聯紀錄，雖可知被告曾建男於103 年7 月3 日晚間9 時15分及9 時49分時，其所在位置係在桃園縣中壢市，然尚無法推知被告曾建男於103年7 月3 日9 時49分之後至104 年7 月4 日凌晨2 時30分許為警查獲期間之行蹤；又被告洪嘉徽於103 年7 月3 日晚間8 時49分、8 時52分、8 時54分、9 時11分、9 時14分、10時24分、10時45分、11時1 分、103 年7 月4 日凌晨2 時8 分之際，其所在位置係在桃園縣中壢市，然無法據此推定被告洪嘉徽自103 年7 月3 日晚間11時1 分至104 年7 月4 日凌晨2 時8 分期間之行蹤亦必定位於桃園縣中壢市，況以103 年7 月3 日晚間11時1 分至104 年7 月4 日凌晨2 時8 分，期間相距約3 小時，衡情被告洪嘉徽於該3 小時之期間內往返中壢、臺北市林森北路以購買愷他命，並非毫無可能，是要難以被告曾建男、洪嘉徽於103 年7 月3 日晚間8 時49分至翌日凌晨2 時許之期間內，其所持用行動電話之基地台位置均位於桃園縣中壢市乙節，遽為不利於被告曾建男、洪嘉徽之認定。

⒌起訴書雖又以：被告洪嘉徽供稱擔任水泥工，每月收入約7 萬元等語是否可信，已有可疑。被告曾建男於偵訊時供稱其於芳苑工業區當作業員，每月收入約3 、4 萬等語，而以被告曾建男、洪嘉徽上開收入，扣除每月平均購愷他命花費約3 萬餘元【10萬元/3個月（92日）】，已所剩無幾，則渠等供稱購入扣案之愷他命皆係供己施用，不合常情云云。然被告曾建男、洪嘉徽之收入高低，與渠等是基於何原因持有扣案之愷他命，並無何關連性，且現今社會社會上超越經濟能力而為消費之人，屢屢可見，而此背後之原因容有多端，或為消費習慣，或為個人金錢觀念等各種因素，實無法僅憑被告曾建男、洪嘉徽之經濟狀況，即認定渠等購買大量毒品，必定產生販賣之意圖。況衡情逐次購入少量毒品之價格，會比一次購入較多數量毒品為高，購毒者為圖較低之購毒成本，儲存金錢後躉買高於平常使用的數量供己施用，以達其經濟、便利之目的，亦符常理，是被告曾建男、洪嘉徽辯稱：渠等為了購買上開愷他命1 包有存錢，且在臺北購買比在彰化鄉下購買便宜等語（見本院訴字卷第85頁反面），並無悖於常情之處。

⒍此外，上開愷他命驗前淨重為995.76公克，則被告曾建男、洪嘉徽每人可分得497.88公克，其數量尚難認確實已具販賣之規模，本案又查無可疑之通聯紀錄、監聽譯文、與販賣毒品有關之帳冊、買家名單、證人證詞、分裝袋、磅秤、分裝工具等足以直接證明被告曾建男、洪嘉徽有販賣意圖之積極證據，或有分裝毒品、尋覓買家等足徵被告曾建男、洪嘉徽有意圖販賣以營利之客觀行為可作為公訴意旨指訴罪嫌之佐證，從而，尚無從推論被告曾建男、洪嘉徽係基於販賣以營利之意圖而持有上開愷他命1 包。

⒎綜上所述，檢察官所為舉證，尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告曾建男、洪嘉徽有販賣之意圖，公訴意旨認被告曾建男、洪嘉徽此部分所為係涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，尚有未洽，惟毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪與同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，皆以持有第三級毒品為其基本事實，是檢察官起訴之事實與本案被告曾建男、洪嘉徽持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。

㈢被告曾建男、洪嘉徽，就上開持有第三級毒品20公克以上之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾建男、洪嘉徽違反國家對於杜絕毒品之禁令，非法持有愷他命純質淨重20公克以上，且所共同持有之愷他命驗前淨重為995.76公克，數量非微，所為實為不該，兼衡被告曾建男、洪嘉徽犯後均坦承犯行之態度、所持有之毒品種類、純度、期間及其前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈤扣案之愷他命1 包（含外包裝袋1 只，驗前毛重1005.42 公克，驗前淨重995.76公克，驗餘淨重995.61公克），為違禁物，且係被告曾建男、洪嘉徽所為本件持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行之第三級毒品，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。另裝盛上開愷他命之外包裝袋1只，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著外之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。