臺灣桃園地方法院104年度原訴字第39號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 104年度原訴字第39號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

魏鵑如

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1047號），本院判決如下：

主文

事實

一、魏鵑如前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以103 年度審簡字第158 號判決判處有期徒刑2 月確定，並於民國103年9 月23日執行完畢。詎其不知悔改，明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，且屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，依法不得轉讓，愷他命則係同條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，依法亦不得轉讓，竟於103 年12月18日下午4 時許，在桃園縣楊梅市（現已改制為桃園市○○區○○○○路000 號5樓之房間內，將置於安非他命吸食器內、可供一次施用之量之甲基安非他命，及置於捲菸內、可供一次施用之量之愷他命無償轉讓予羅祈夢施用。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第165 條踐行書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人羅祈夢於警詢、檢察官訊問、本院審理時之證述相符，並有現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第1047號卷第40頁、第64頁至第73頁、第112 頁、第117 頁至第118 頁、本院104 年度原訴字第39號卷第57頁至第61頁、第64頁正反面），是被告上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，已於104 年12月2 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年12月4 日施行。修正前法條規定為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後條文則為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，修正後之規定，其構成要件並未變更，刑度則較修正前提高，茲比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，應適用行為時即修正前藥事法第83條第1 項規定對被告論罪科刑。次按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於75年7 月11日，以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。再按明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而修正前之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰。查被告上開轉讓予羅祈夢之甲基安非他命，係置於安非他命吸食器內、可供羅祈夢一次施用之量，衡情該甲基安非他命之數量尚微，且無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克之數量，又羅祈夢係成年人，有其於本院審理時之筆錄在卷為證（見上開本院卷第56頁反面），且無證據證明被告轉讓甲基安非他命予羅祈夢時，羅祈夢係懷胎婦女，足認被告上開所轉讓之甲基安非他命，未達該加重處刑標準，是核被告轉讓甲基安非他命予羅祈夢部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品。又毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布後，已於第11條第5 項增列「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定，再依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，且依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…三、第三級毒品：淨重二十公克以上。…前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」，查被告轉讓予羅祈夢之愷他命，係置於捲菸內、可供羅祈夢一次施用之量，該方式所施用之愷他命數量本即有限，可見被告為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命純質淨重應未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），又被告轉讓予羅祈夢之愷他命數量，既未達淨重20公克，亦無毒品危害防制條例第8 條6 項規定之適用。是核被告轉讓愷他命予羅祈夢部分所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。至公訴人認被告轉讓愷他命係涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥、偽藥罪云云，然查，愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。惟若非屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。況藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意。本件被告轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自輸入之禁藥，亦無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，本不得逕予推認係屬藥事法所規範之禁藥、偽藥，且卷內亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為禁藥、偽藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥、偽藥罪相繩。從而，公訴意旨認被告上開犯行係構成轉讓禁藥、偽藥罪，尚有未洽，已如前述，惟因基本社會事實同一，自應由本院依法變更起訴法條。

㈢被告係一次將甲基安非他命與愷他命轉讓予羅祈夢之情，業據證人羅祈夢於本院審理時證述明確（見上開本院卷第60頁），其係以一行為觸犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。

㈣被告有上開事實欄所示科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

三、爰審酌被告轉讓甲基安非他命、愷他命之行為，有害於我國治安，助長施用毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，惟其犯後坦認犯行，兼衡其生活狀況、智識程度、轉讓之次數、數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之電子磅秤１臺、夾鏈袋1 包、鐵盒1 個、愷他命香菸3 支、安非他命7 包、愷他命1 包，均無證據證明與本件被告轉讓犯行有關，均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第3 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張建強到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。