臺灣桃園地方法院104年度軍聲再字第2號

臺灣桃園地方法院刑事裁定　　　　　　104年度軍聲再字第2號

再審聲請人

即受判決人

陳周滇

上列再審聲請人因貪污治罪條例等案件，對於空軍後勤司令部69年度南判字第2號民國69年1月8 日之確定判決，聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請再審意旨略以：原判決承審法官（即戚匯萍、郭泰煌）曾參與之68年南判字第52號判決已經證明「絕無利用職務上之機會詐財罪行」，該判決第12頁第29至33行及13頁第1至4行明文可證，足證原判決之主文（即利用職務上之機會詐財罪）是虛偽或自行故意變造的，依刑事訴訟法第420條第1項第1、2款規定得再審等語。

二、按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第429條、第433條分別定有明文。又為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421 條所定之情形，並依第429 條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。

三、聲請再審意旨固以空軍後勤司令部68年南判字第52號判決書第12頁第29至33行及13頁第1至4行可證其並無利用職務上之機會詐取財物，足認69年度南判字第2 號判決主文係虛偽或故意變造，得依刑事訴訟法第420條第1項第1、2款聲請再審云云。惟查，68年南判字第52號判決係認再審聲請人以八七一三部隊少校督察官之身分，及該部隊執行M116型750 磅汽油彈試投任務之際，先後向劉同田收取車馬費及洋酒，並又夥同黃有利向劉同田要求交付新臺幣（下同）60萬元打點費未成交，已有企圖獲得不法利益之行為，惟因上開情形非再審聲請人之職務，亦非其主管或監督之事務，核與利用職務上之機會詐取財物、對於主管或監督之事務圖利或刑法上普通詐欺罪之構成要件並不相當，乃變更軍事檢察官所引之起訴法條，認再審聲請人應構成戡亂時期貪污治罪條例第6 條第4 款對於非主管或監督之事務利用身分圖利之罪；嗣再審聲請人不服上開判決，依當時軍事審判法聲請覆判，經覆判機關撤銷發回原審軍事審判機關即空軍後勤司令部更為審理後，以69年南判字第2 號判決認再審聲請人前述所為，係利用其擔任督察官職務之機會，意圖為自己不法之所有，利用劉同田錯誤之認識，先後使之交付車馬費及洋酒，並夥同黃有利向劉同田要求交付60萬元打點費未成等行為，應構成戡亂時期貪污治罪條例第2條、第5條第2 款依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物既遂及同條例第7 條未遂之罪，此有上開2 判決書在卷足參。是核前揭情形，要屬在犯罪事實同一之範圍內，因對再審聲請人所為是否係其利用職務上機會之行為有不同法律評價，從而導出法條適用上之不同結論，此與刑事訴訟法第420條第1項第1 款「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」，及第2 款「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者」之情形有別，依上開規定及說明，其聲請程序顯有違背，應予裁定駁回其聲請。

四、爰依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。