臺灣桃園地方法院104年度審易字第291號

附表編號三所示物沒收。
    事  實
一、廖文國前於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒
    聲字第1242號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾
    向，再經本院以94年度毒聲字第1421號裁定令入戒治處所施
    以強制戒治，因戒治成效經評定為合格，於95年4 月12日停
    止戒治依法釋放，其所犯施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方
    法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第104 號為不起訴處分
    確定。於96年間（即前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內）
    次因施用毒品等案件，經本院以96年度壢簡字第2771號判決
    ，分別判處有期徒刑3 月、4 月，並定其應執行刑為有期徒
    刑6 月確定（於本案不構成累犯）。海洛因、甲基安非他命
    分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之
    第一、二級毒品，不得非法持有及施用，且對於施用甲基安
    非他命及持有海洛因、持有純質淨重20公克以上甲基安非他
    命，該條例第10條第2 項及第11條第1 項、第4 項分別有處
    罰規定。詎廖文國竟基於同時持有第一級毒品海洛因及持有
    純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
    103 年9 月13日晚間7 時許前之某時，在臺灣地區某不詳地
    點，向真實姓名、年籍均不詳之成年友人，分別以每錢新臺
    幣（下同）20,000元之代價購買第一級毒品海洛因、以每兩
    10,000元至20,000元之代價購買第二級毒品甲基安非他命，
    共購得第一級毒品海洛因10包（合計純質淨重未逾10公克）
    及第二級毒品甲基安非他命10包（合計純質淨重逾20公克）
    ，且自該時起即無故持有之，廖文國並於103 年9 月13日晚
    間7 時許，在桃園市觀音區某友人住處內，先自上開持有之
    第二級毒品甲基安非他命中取出僅供施用1 次之數量，以置
    入吸食器燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非
    他命1 次。嗣於同日（即103 年9 月13日）晚間9 時35分許
    ，在桃園市○○區○○路0 號前為警查獲，並扣得上開如附
    表編號一所示之第一級毒品海洛因10包、上開施用剩餘所持
    有如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命10袋及如附
    表編號三所示之物。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
    偵查起訴。
    理  由
一、本件被告廖文國所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年
    以上有期徒刑以外之罪，亦非屬臺灣高等法院管轄第一審之
    案件，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院
    告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議
    庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定裁定由受命法官獨
    任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告分別於檢察官偵訊、本院準備程序及審
    理時均坦承不諱（見偵字卷第62頁，本院卷第83頁、第86頁
    背面），核與證人即查獲時亦在場之弟弟廖文達於警詢時之
    證述相符（見偵字卷第19-20 頁背面），復有桃園市政府警
    察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局
    毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表（尿液編號：103 偵
    -1295 ）、查獲現場及扣案物照片、台灣檢驗科技股份有限
    公司103 年9 月26日出具之UL/2014/00000000濫用藥物檢驗
    報告、桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（人工
    鑑別編號000000000 ）等附卷可稽（見偵字卷第22-24 頁背
    面、第26頁、第30-33 頁、第64頁、第78頁），又被告為警
    查獲時扣得之粉末10包、米白色結晶塊1 袋、淡褐色結晶塊
    9 袋，經送驗結果，確分別檢出如附表編號一、二「檢出成
    分」欄所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
    成分，此有附表編號一、二「鑑驗報告」欄所示之鑑定書等
    附卷足參，另有如附表編號三所示之物扣案可資佐證，是認
    被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。本件事證
    明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
  ㈠按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理
    論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型
    亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為
    吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，
    乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以
    涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並
    自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒
    品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃
    係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低
    之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。
    因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者
    ，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑
    亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，
    由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不
    得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行
    為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品
    之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品
    之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬
    允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條
    例第11條第1 項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬
    不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由
    施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高
    等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參
    照）。
  ㈡查，被告於警詢中供稱：「（員警所扣案的安非他命毒品10
    小包含袋共重28.64 公克是何人所有？作何用途？）是我所
    有。是我自己要施用的。」等語（見偵字卷第10頁）；於本
    院準備程序中供述：「（當時查獲時，警察查到甲基安非他
    命10包、海洛因10包，是同時一起買的嗎？）是，但是海洛
    因是加糖稀釋，所以才有10包的。甲基安非他命是我自己分
    裝的……。」等語（見本院卷第83頁），可認被告係同時購
    得如附表編號一、二所示之第一級毒品海洛因10包、第二級
    毒品甲基安非他命10袋，且被告係為供己施用，而購入持有
    上開第二級毒品甲基安非他命10袋，然其持有之第二級毒品
    甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上，揆諸前開說明
    ，被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持
    有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為
    所吸收，不另論罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例
    第11條第1 項之持有第一級毒品罪及同條第4 項之持有第二
    級毒品純質淨重20公克以上之罪。
  ㈢被告同時購得附表編號一所示之第一級毒品海洛因10包及附
    表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命10袋，係以一行為
    同時持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上
    ，為想像競合犯，應從一重依毒品危害防制條例第11條第4
    項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。檢察官
    就被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪與持有第一
    級毒品罪部分雖未起訴，惟該未起訴之持有第二級毒品純質
    淨重20公克以上之罪與施用第二級毒品罪部分，有實質上一
    罪關係；而該未起訴之持有第一級毒品罪部分與持有第二級
    毒品純質淨重20公克以上之罪部分，又有裁判上一罪關係，
    均已如前述，自均為起訴效力所及，應併予審判。
  ㈣累犯：
  ⒈按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或
    一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪
    者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向
    上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防
    之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果
    。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾
    受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而
    數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所
    宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其
    應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行
    方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一
    罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪
    已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年
    度第6 次刑事庭會議決議參照）。
  ⒉查被告①前於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度壢簡
    字第908 號判決，判處有期徒刑4 月確定；②於同年間次因
    施用毒品案件，經本院以99年度壢簡字第1577號判決，判處
    有期徒刑5 月確定；③於同年間復因施用毒品等案件，經本
    院以99年度審訴字第1731號判決，分別判處有期徒刑7 月、
    5 月，並定其應執行刑為有期徒刑10月確定；④於同年間又
    因施用毒品等案件，經本院以100 年度審訴字第309 號判決
    ，分別判處有期徒刑8 月、6 月，並定其應執行刑為有期徒
    刑1 年確定；⑤於100 年間再因施用毒品案件，經臺灣新竹
    地方法院以100 年度竹北簡字第470 號判決，判處有期徒刑
    6 月確定，上開①②案另經本院以99年度聲字第4113號裁定
    ，定其應執行刑為有期徒刑8 月確定（下稱「應執行刑A 」
    ）；④⑤案則經臺灣新竹地方法院以101 年度聲字第129 號
    裁定，定其應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定（下稱「應執
    行刑B 」），上開「應執行刑A 」與③案及「應執行刑B 」
    入監接續執行後，已於102 年9 月26日依行刑累進處遇條例
    之規定縮短刑期後刑期期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院
    被告前案紀錄表在卷可按。
  ⒊另查，被告⑥於100 年3 、4 月間另犯販賣毒品及轉讓禁藥
    等案件，經臺灣新竹地方法院以101 年度訴字第168 號、10
    2 年度訴字第46號判決，分別判處有期徒刑3 年9 月、7 月
    ，並定其應執行刑為有期徒刑5 年，上訴後，經臺灣高等法
    院以103 年度上訴字第962 號判決，撤銷原判決，改判處3
    年9 月、7 月，並定其應執行刑為有期徒刑7 年，再上訴後
    ，經最高法院以103 年度台上字第3521號判決，判處上訴駁
    回確定，其⑥案犯行既於「應執行刑B 」中最先確定之④案
    判決確定（即100 年6 月30日）前所為，則上開④⑤案與⑥
    案，日後仍有經被告請求檢察官聲請法院裁定合併定應執行
    刑之可能，然揆諸上開最高法院決議意旨，此僅屬執行問題
    ，無礙於「應執行刑B 」（即④⑤案）已執行完畢之事實。
    故被告係於「應執行刑A 」、③案及「應執行刑B 」有期徒
    刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪
    ，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
  ㈤爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑
    確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足
    以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二
    級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，行為誠屬不當，再
    參酌被告本次遭查獲持有第二級毒品甲基安非他命數量非微
    ，又同時查獲其持有第一級毒品海洛因，足其見並無戒絕施
    用毒品之心，另審酌其坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量
    處如主文所示之刑，以示懲儆。
  ㈥沒收：
  ⒈扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因10包、如附表編
    號二所示之第二級毒品甲基安非他命10袋，均係被告本案持
    有而為警所查獲之毒品，此業經被告於本院準備程序中供陳
    明確（見本院卷第83頁），不問屬於被告與否，均應依毒品
    危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之，又因
    以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法
    將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。
  ⒉扣案如附表編號三所示之吸食器1 顆，為被告所有，且為供
    其本次施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，業經被
    告供明在卷（見本院卷第83頁），爰依刑法第38條第1 項第
    2 款規定宣告沒收。
四、應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段
    、第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第11
    條第1 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55
    條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
五、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，
    並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆
    滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附
    繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。
中    華    民    國   104    年    8     月    20    日
                    刑事審查庭    法  官  郭俊德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿
逕送上級法院」。
                                  書記官  黃惠鈴
中    華    民    國   104    年    8     月    21    日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元
以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元
以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有
期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下
有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑
，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑
，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下
有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬───────┬─────┬──────┬─────────┐
│編號│物品名稱│   數   量    │ 檢出成分 │   用  途   │  鑑 驗 報 告     │
├──┼────┼───────┼─────┼──────┼─────────┤
│ 一 │粉末    │拾包（驗前合計│檢出第一級│被告本次持有│法務部調查局濫用藥│
│    │        │淨重伍點壹伍公│毒品海洛因│所查獲之第一│物實驗室103 年10月│
│    │        │克，驗餘合計淨│成分      │級毒品海洛因│22日調科壹字第1032│
│    │        │重伍點壹叁公克│          │            │0000000 號鑑定書（│
│    │        │）            │          │            │見偵字卷第65頁）  │
├──┼────┼───────┼─────┼──────┼─────────┤
│ 二 │米白色結│壹袋（驗前淨重│檢出第二級│被告本次持有│交通部民用航空局航│
│    │晶塊    │肆點伍陸肆零公│毒品甲基安│並施用剩餘之│空醫務中心103 年10│
│    │        │克，純度99.9% │非他命成分│第二級毒品甲│月15日出具之航藥鑑│
│    │        │，驗前純質淨重│          │基安非他命  │字第0000000 號、第│
│    │        │肆點伍伍玖肆公│          │            │0000000Q號毒品鑑定│
│    │        │克。驗餘淨重肆│          │            │書（見偵字卷第67-6│
│    │        │點伍零玖捌公克│          │            │8 頁背面 ）。     │
│    │        │）。          │          │            │                  │
│    ├────┼───────┤          │            │                  │
│    │淡褐色結│玖袋（驗前合計│          │            │                  │
│    │晶塊    │淨重貳拾壹點陸│          │            │                  │
│    │        │柒肆零公克，純│          │            │                  │
│    │        │度99.2% ，驗前│          │            │                  │
│    │        │合計純質淨重貳│          │            │                  │
│    │        │拾壹點伍零零陸│          │            │                  │
│    │        │公克。驗餘合計│          │            │                  │
│    │        │淨重貳拾壹點伍│          │            │                  │
│    │        │伍捌壹公克）。│          │            │                  │
├──┼────┼───────┼─────┼──────┼─────────┤
│ 三 │吸食器  │壹顆          │          │被告所有供其│                  │
│    │        │              │          │本次施用第二│                  │
│    │        │              │          │級毒品甲基安│                  │
│    │        │              │          │非他命所用之│                  │
│    │        │              │          │物。        │                  │
└──┴────┴───────┴─────┴──────┴─────────┘