臺灣桃園地方法院104年度審訴字第993號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　104年度審訴字第993號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

鍾春財

上列被告因違反毒品危害防制案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第560 號），本院判決如下：

主文

事實

一、鍾春財明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得非法持有純質淨重20公克以上，竟基於持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103 年9 月13日中午12時30許前，在臺灣某不詳地點，以不詳方式取得純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命而持有之。嗣警於103 年9 月13日中午12時30許，因另案至鍾春財位於桃園市○○區○○里0 鄰○○○00號住處查緝，適鍾春財駕駛車牌號碼00-0000 號自小貨車搭載黃恩德及蔡明志至前揭住處，鍾春財見警方在場即棄車逃逸，警方遂於鍾春財前揭住處後方工寮內查獲並扣得如附表一編號一所示第二級毒品甲基安非他命4 包（純質淨重合計37.1246 公克）及如附表二編號一至二所示第一級毒品海洛因3 包，並於上開自小貨車內扣得如附表一編號二所示甲基安非他命3 包（毛重合計2.406 公克，淨重合計1.556 公克）及如附表二編號三第一級毒品海洛因1 包（持有第一級毒品部分不另為不受理諭知，詳後述），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查本件檢察官、被告於本件言詞辯論終結前均未就被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據。又本案所引用之非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、被告亦均不爭執各該證據之證據能力，複查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承前揭時、地為警所扣得之第二級毒品甲基安非他命為其所持有，惟辯稱：本次扣案毒品與103 年5 月23日為警察查扣之毒品均係同一次向徐運貴（即綽號「阿炮」之人）所購買，因工作所需分別置放在桃園市復興區工寮及自用小客車上，本案扣得之毒品為前次警察搜索後所遺留等語。經查：

㈠新北市政府警察局新店分局警員於103 年9 月13日中午12時30許，在被告位於桃園市○○區○○里0 鄰○○○00號住處後方工寮扣得被告所持有如附表一編號一所示第二級毒品甲基安非他命4 包（純質淨重合計37.1246 公克）及如附表二編號一至二所示第一級毒品海洛因3 包，並於自小貨車內扣得如附表一編號二所示甲基安非他命3 包（毛重合計2.406公克，淨重合計1.556 公克）及如附表二編號三第一級毒品海洛因1 包等情，業據證人徐紳霈於本院證述明確（見本院卷第124-128 頁背面），並有上開分局之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、交通部民用航空局航空醫務中心103 年10月1 日航藥鑑字第0000000 號、第0000000 號毒品鑑定書及104 年4 月30日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度毒偵字第3660號卷【下稱桃檢毒偵3660號卷】第20-33 、64、100 頁，臺灣桃園地方法院檢察署103 年度毒偵字第3596號卷【下稱桃檢毒偵3596號卷】第90頁），復為被告所坦認，此部分堪認屬實。

㈡被告固辯稱：本次扣案毒品與103 年5 月23日為警察查扣之毒品均係同一次向徐運貴（即綽號「阿炮」之人）所購買，因工作所需分別置放在桃園市復興區工寮及自用小客車上，本案扣得之毒品為前次警察搜索後所遺留云云。惟查，警方曾於103 年5 月22日下午2 時20分許，在新北市○○區○○里○○000 號旁之產業道路，於被告駕駛車輛內扣得如附表三所示之毒品，復於103 年5 月23日經其同居女友徐紳霈之同意在其等位於桃園市○○區○○里0 鄰○○○00號住家中搜索並扣得如附表四所示之毒品等情，有自願搜索同意書、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度毒偵字卷第1531號卷【下稱北檢毒偵1531號卷】第26-31 頁背面，103 年度偵字第15677 號卷【下稱北檢偵15677 號卷】第11-20 頁），然被告於103 年5 月23日為警詢問時，就如附表三毒品來源明確供承：是我於103 年5 月22日早上以新台幣7 萬元的價格向一位綽號「炮仔」的男子買的，交貨地點在新店、三峽交界處的一處廢棄加油站，他都是用公共電話打給我，然後在約時間地點交易等語（見北檢毒偵1531卷】第8 頁），復於103 年12月3 日檢察官偵訊時供承：扣得物品（即如附表三所示毒品）都是在三峽那邊廢棄加油站跟人買的，就是查獲當天扣買的等語（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第18728 號卷第15頁），嗣經檢察官起訴後（下稱前案），被告於前案本院準備程序時就起訴書所載於103 年5 月22日向綽號「炮仔」之人購入如附表三所示毒品等情，仍坦承不諱（見本院104 年度審訴字第501 號卷第35頁），另於104 年7 月23日上訴之審判期日就此部分亦坦承犯行（見臺灣高等法院104 年度上訴字第1528號卷第38頁），均未提及有將103 年5 月22日購入毒品另行置放他處之情形，足徵被告於104 年5 月22日在三峽購買如附表三所示毒品未久，即為警方在新北市○○區○○里○○000 號產業道路旁為警查獲，可證本案扣案如附表一、二所示毒品，應無可能為被告於104 年5 月22日購得之剩餘毒品，被告於本院審理時辯稱：103 年5 月22日被查獲的毒品不是當日買的，是之前購買云云（見本院卷第146 頁），顯與之前供述不符，要屬卸責之詞，不足採信。又警方雖於103 年5 月23日曾經被告同居女友徐紳霈之同意在其等位於桃園市○○區○○里0 鄰○○○00號家中搜索並扣得如附表四所示之毒品，惟該次查獲時間距本案查獲時間（即103 年9 月13日）相隔已數月之久，且查獲地點亦非同一地點（一為住家內，一為住家後方之工寮），而參諸本次查獲如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命數量非少，被告於103 年5 月23日至同年9 月13日間亦無在監執行或受羈押之情事，被告於警方前揭二次查獲期間，有充分時間與機會再行購入毒品供己長期施用，甚且，設若被告已持有如附表一所示之大量第二級毒品甲基安非他命，即無必要於103 年5 月22日再向綽號「阿炮」之人購買如附表三所示第二級毒品甲基安非他命之理，而應係於103 年5 月22日為警查獲如附表三所示之第二級毒品甲基安非他命後，因有施用毒品之需求而再行購入毒品，始為合理。是被告辯稱：本件扣案如附表一所示之毒品係103 年5 月23日警方搜索後剩餘之毒品云云，不足採信。至被告雖辯稱：因施用毒品導致記憶力不佳而遺忘購毒時間及藏放毒品處所，前案所為供述有誤云云。惟參諸被告於103 年5 月22日及同年9 月15日為警採尿送鑑定後，均有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命代謝物陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告日期2014/6/5、2014/9/25 ）在卷可佐（見北檢毒偵1531號卷第47、106 頁，桃檢毒偵3660卷第36-37 、62頁），足認被告有長期施用毒品習慣，復參諸被告於103 年5 月22日及同年9 月13日為警扣得之第二級毒品甲基安非他命，數量均超過純質淨重20公克以上，可徵被告有購買大量毒品之習慣，設若被告時常遺忘毒品藏放處所辯詞屬實，被告即無購買大量毒品以供藏放之理，然被告卻2 次為警扣得純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，可證被告以記憶力不佳為由否認前案供述之真實性，亦屬卸責之詞，無足採信。

㈢綜上所述，被告辯詞均無可採，本件事證明確，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為（最高參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處；另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮（臺灣高等法院暨所屬法院98年度法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。查被告於檢察官偵訊時坦承於103 年9 月13日有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，該次施用毒品之犯行因被告前於103 年5 月22日施用第一、二級毒品犯行，業經本院以10 3年度毒聲字第653 號裁定被告送勒戒處所觀察勒戒，嗣因經評估有繼續施用毒品傾向而經本院以103 年度毒聲字第94 6號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因無繼續強制戒治之必要，於104 年8 月10日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104 年度戒毒偵字第87號為不起訴處分確定，是其103 年9 月13日施用第一、二級毒品之犯行應為上開不起訴處分效力所遮斷，惟持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為既為高度之重行為，自無從為業經不起訴處分確定之屬低度、輕行為之施用第二級毒品之舉所吸收而應同其處置，因之，檢察官另就被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行提起公訴，自屬適法。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又公訴意旨就被告所持有之第二級毒品甲基安非他命，漏未論及如附表一編號二所示之第二級毒品甲基安非他命，惟此部分係被告與如附表一編號一所示之第二級毒品基安非他命同次向他人所購得，業據被告自承在卷（見本院卷第36頁及背面），屬事實上同一案件而為起訴效力所及，本院自得併予審究，併此敘明。

㈡被告前①於80年間因違反麻醉藥品管制條例案件，經本院以80年度訴字第619 號判決判處有期徒刑7 年，上訴後，經臺灣高等法院以81年度上訴字第3173號判決駁回上訴確定；②於80年間因妨害家庭等案件，經本院以判決分別判處有期徒刑3 年4 月、3 年4 月、7 月，應執行有期徒刑7 年，上訴後，經臺灣高等法院以82年度上訴字第1127號判決駁回上訴確定；③於81年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以81年度訴字第157 號判決判處有期徒刑4 月確定；④於81年間因強盜案件，經本院以81年度訴280 號判決判處有期徒刑8 年6 月確定，上訴後，經臺灣高等法院以81年度上訴字3928號判決駁回上訴確定；⑤於81年間因侵占案件，經本院以81年度易字第1285號判決判處有期徒刑6 月確定；上開①至⑤等案件之罪刑，嗣經臺灣高等法院以82年度聲字第1634號裁定合併定其應執行有期徒刑20年，入監執行後，於89年9 月28日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑10年5 月又24日。復⑥於90年間因轉讓毒品等案件，經本院以91年度訴字第1826號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、8 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定；上開②③⑤⑥案，嗣經本院以96年度聲減更字第8 號裁定就⑥案之罪刑減為有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月，及就②③⑤案之罪刑分別1 年8 月、1 年8 月、3 月又15日、2 月、3 月，並與不得減刑之①④案合併定其應執行有期徒刑17年9 月確定，前揭①至⑤案之應執行殘刑有期徒刑10年5 月又15日，於減刑後應執行殘刑有期徒刑8 年2 月24日，於100 年3 月25日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢爰審酌被告持有第二級毒品之種類為甲基安非他命，且純質淨重達37.1246 公克，數量不少，對社會所可能產生危害較大，並斟酌被告國中肄業，工作為筍農之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2 條第2 項、第11條定有明文。是與沒收相關連財產權剝奪措施，除有例外者，應以裁判時法為依據。次按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第1 項、第2 項定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105年7 月1 日施行。是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修正關於沒收銷燬之規定，兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7 月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3 第2 項之文義，仍應有所適用。再刑法及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用（且無有利不利之比較問題）。

㈡扣案如附表一編號一所示之第二級毒品甲基安非他命4 包（含包裝袋4 包），均係被告犯本案持有毒品犯行而為警所查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬，另包裹前開毒品之包裝袋4 個，依現行檢驗方式為之，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至扣案如附表一編號二所示之第二級毒品甲基安非他命3 包，雖亦為被告所持有之毒品，惟此部分毒品業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官（下稱桃園地檢署檢察官）以104 年度聲沒字第861 號聲請沒收，經本院以104 年度聲字第4677號裁定沒收銷燬確定，並經檢察官執行沒收銷燬等情，有前揭本院裁定及桃園地檢署檢察官105 年5 月17日桃檢兆己字第03094 號扣押（沒收）物品處分命令在卷可佐（見桃園地檢署105 年度執他字第1768號卷），足認此部分毒品已不復存在，無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。

五、不另為不受理諭知部分：

㈠公訴意另以：被告於103 年9 月13日中午12時30分前某不詳時間，於臺灣某不詳地點，以不詳方式，取得海洛因1 批，存放在桃園市復興區三民里1 鄰水管頭住處上方之工寮而持有之，嗣於103 年9 月13日中許12時30分許，在上址為警查獲，並扣得如附表二號一至二所示第一級毒品3 包。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1 項之非法持有第一級毒品罪嫌。

㈡按起訴程序違背規定者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。次按犯毒品危害防制條例第10條之罪，除觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條第10條之罪者，檢察官應依法提起公訴外，檢察官應聲請法院裁定送觀察勒戒，刑事訴訟法第303 條第1 款、毒品危害防制條例第20條第1 項、第23條第2 項分別定有明文。復按施用第一、二級毒品之犯行，本質上必然同時各有非法持有第一、二級毒品之行為，於自然意義上，施用與因施用而非法持有毒品之行為，難以全然割裂而分別處遇，該等本質上應一併處理之情形，並無因該等施用毒品之犯行應進行刑事處遇或保安處分而有不同。

㈢經查，被告前於103 年5 月23日經警採尿送驗之結果，確呈甲基安非他命、海洛因代謝物陽性反應，且於警詢、偵查中均供承於103 年5 月22日分別施用一、二級毒品各一次，本院乃依其自白及前揭驗尿報告、扣案之毒品認定被告自白與事實相符，而以103 年度毒聲字第653 號裁定被告送勒戒處所觀察勒戒，嗣因經評估有繼續施用毒品傾向而經本院以103 年度毒聲字第946 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因無繼續強制戒治之必要，於104 年8 月10日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104 年度戒毒偵字第87號為不起訴處分確定，有前開裁定及不起訴處分書在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年毒偵字第2716號卷第42、43、47頁）。被告於執行前揭觀察勒戒前，因警方於103 年9 月13日於其前揭工寮查獲第一級毒品海洛因3 包及第二級毒品安非他命4 包（即本案扣押毒品），經通知後於103 年9 月15日採尿送驗，結果亦呈甲基安非他命、海洛因代謝物陽性反應，有被告103 年9 月15日警詢筆錄、勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司在卷可佐（見第桃檢毒偵3660號卷第3-6 頁背面、36-37 、62頁），且被告亦自承於103 年9 月13日某時許，有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，本次施用毒品犯行因係於前揭觀察勒戒、強治戒治處分執行完畢前所犯，被告縱於觀察勒戒、強制戒治執行前曾有多次施用毒品或施用不同種類之毒品犯行，亦僅執行一次觀察勒戒、強制戒治為已足，故被告前既已因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，經法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，並已執行完畢，於執行前即103 年9 月13日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，亦應為該次觀察勒戒及強制戒治所遮斷。則被告於本案持有第一級毒品海洛因後，復進而施用，其持有第一級毒品與施用第一級毒品間，即具有吸收犯之實質上一罪關係，而被告施用第一級、第二級毒品案件既已為前次觀察勒戒及強制戒治所遮斷，則被告持有本案扣得如附表二編號一至二所示之第一級毒品海洛因之行為，即應為前開施用毒品案件效力所及，是就非法持有如附表二編號一至二所示毒品之犯行，公訴人應另聲請單獨宣告沒收，不得逕予起訴。公訴人將其割裂再逕行起訴其非法持有第一級毒品，起訴程序違背毒品危害防制條例之前揭規定，依法原應就此部分諭知不受理判決，然檢察官認此部分與持有第二級毒品純質淨重20公以上之非法持有部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第47條第1 項，判決如主文。