臺灣桃園地方法院104年度訴字第111號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第111號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

徐宥楨

選任辯護人

呂福元律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵緝字第980 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告徐宥楨明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得販賣，竟仍基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意：

㈠於民國102 年3 月20日晚間10時許，前往桃園市中壢區協同路某處，向姓名、年籍不詳、綽號「阿龍」之人拿取第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）後，以新臺幣（下同）2,500元作為代價轉售予蘇柏誠。

㈡於102 年3 月22日下午3 時許，前往桃園市八德區建國路某處，向呂卉萍拿取第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）後，以2,800 元作為代價轉售予蘇柏誠。

㈢因認被告就上開行為均涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉有上揭犯行，無非係以被告及證人蘇柏誠之證述為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何上開公訴意旨所指販賣海洛因予證人蘇柏誠之情，辯稱：兩次都是蘇柏誠載伊去買海洛因，且第1 次蘇柏誠來找伊時，就有先問伊身上有沒有錢，所以第1 次去找「阿龍」買海洛因時，伊也有出1,000 元，蘇柏誠出1,500 元，當時是伊將錢交給「阿龍」，「阿龍」則將海洛因1 小包交給蘇柏誠，另1 次蘇柏誠來找伊，伊原本要蘇柏誠去醫院拿美沙冬，但蘇柏誠堅持要拿毒品，而伊當時打電話給「阿龍」都沒人接，後來才打電話問呂卉萍，呂卉萍說要3,000 元，但是伊當時只有500 元，蘇柏誠有2,300 元，伊還有拜託呂卉萍讓我們欠200 元，蘇柏誠載伊去找呂卉萍後，伊將2,800 元交給呂卉萍，呂卉萍並將海洛因1 小包交給伊，伊馬上交給蘇柏誠，這2 次都不是伊販賣海洛因給蘇柏誠等語。辯護人則以被告係基於朋友情誼而與證人蘇柏誠合資購買海洛因，縱被告有先行試貨之舉動，也只是幫助施用，且被告亦未受「阿龍」或呂卉萍所託尋覓購毒之人，也未從中獲取差價利益，故亦無幫助他人販賣毒品之舉，另施用毒品之人如供出毒品來源，可依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，故證人蘇柏誠顯係以此求取減輕其刑，故其所述並非可採等語為被告辯護。

四、經查：

㈠證人蘇柏誠於警詢、偵訊、審理中均證稱是被告帶其於102年3 月20日、102 年3 月22日分別前往與「阿龍」、呂卉萍購買海洛因，且2 次均是由證人蘇柏誠開車載被告前往交易等節（見偵卷第13至15、16至18、82至85頁、偵緝卷第47至49頁），核與被告於偵訊、審理中供稱確實有於102 年3 月20日、102 年3 月22日與證人蘇柏誠一同前往找「阿龍」、呂卉萍購買毒品等節相符（見偵緝卷第31至33頁），且證人蘇柏誠所使用之0000000000號行動電話於102 年3 月20日晚間10時14分48秒先與被告所使用之0000000000號行動電話聯繫後，被告所使用之0000000000號行動電話亦於同日晚間10時27分53秒至同日晚間10時54分6 秒之間與被告所稱「阿龍」所使用之0000000000號行動電話有多次通話等節，有通聯紀錄附卷可憑（見偵卷第37至39頁），是上情本堪認定。

㈡至證人蘇柏誠於102 年3 月22日警詢及103 年4 月16日偵訊係稱：102 年3 月20日當天是載被告去中壢區協同街113 號找「阿龍」……，102 年3 月22日則是載被告去八德區建國路727 巷內找呂卉萍……等語（見偵卷第13頁反面至14頁、82至85頁），惟其於102 年3 月25日警詢則證稱：102 年3月20日是載被告去平鎮區圳南路18巷口的土地公廟前交易……，102 年3 月22日是載被告去建國路772 巷找呂卉萍，依照片應該是八德區介壽路2 段364 巷71弄92號等語（見偵卷第16頁反面至17頁），故證人蘇柏誠就兩次交易之地點所述略有不一；而被告於警詢供稱：與「阿龍」的交易地點多半是在中壢區協同街113 號前，偶爾會約在其他地方但已經不記得…102 年3 月22日下午是蘇柏誠載伊往桃園、八德的方向走等語（見偵卷第4 、5 頁反面），於審理中則表示102年3 月20日該次，因為不認識路，「阿龍」還有報地址，後來是在1 個巷子進去的空地，……102 年3 月22日該次呂卉萍有報地址，但伊不知道路，後來是蘇柏誠載伊去八德那邊等語（見本院卷第27頁反面、28頁），足見被告對於交易之正確地點並不清楚；然被告及證人蘇柏誠均不否認有在102年3 月20日、同年月22日有與「阿龍」、呂卉萍進行交易等節，則證人蘇柏誠對於交易地點所述略有不一，尚不影響上情之認定。

㈢按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院101 年度台上字第4333號判決意旨參照）；是被告與證人蘇柏誠均稱被告有收取證人蘇柏誠所交付之金額，再交付毒品予證人蘇柏誠，惟參諸上開實務見解，被告是否有販賣海洛因之犯行，仍端視被告究竟有無營利之意圖，經查：

⒈證人蘇柏誠於103 年4 月16日偵訊先證稱：102 年3 月20日該次是拿到海洛因後就回到被告住處一起施用，施用之後伊拿一些走，剩下的給被告，而102 年3 月22日該次拿到海洛因後是先到被告住處附近的土地公廟一起施用，施用完被告就先離開了，伊之後走，結果過1 個轉角就被警察抓了，被告這次沒有拿海洛因，因為原本是要去被告家再拿等語（見偵卷第82至84頁），於103 年10月22日偵訊時則證稱：102年3 月20日該次，回到被告住處被告就先施用了，被告應該是在試東西的好壞，被告還說海洛因不跟我洗（加葡萄糖稀釋的意思），被告說應得的酬勞就是讓被告施用，因為回到被告家裡被告說不知道東西好壞，被告要先試再說要給她應得的，而102 年3 月22日該次也是有讓被告試貨等語（見偵緝卷第48頁），另於審理中證稱：102 年3 月20日該次我們在被告住處施用海洛因後，沒用完剩下的就是伊請被告幫忙買海洛因的利潤，因為之前就跟被告說好可以拿應得的利潤，就是剩下的海洛因看被告覺得她應得的利潤是多少就先拿走，被告回到住處也是直接拿海洛因出來施用，說要看東西好不好，剩下的海洛因被告就說不會再用葡萄糖稀釋，該拿的就會拿走，102 年3 月22日該次也是在請被告幫忙買海洛因就講好被告會拿她應得的海洛因，所以有讓被告施用這次買的海洛因，施用後剩下的海洛因就在伊身上，所以伊當天被查獲時有被查扣到海洛因，原本是要回被告住處才讓被告拿約定的報酬，但不知道被告應得部分會拿走多少的量，反正不超過一半等語（見本院卷55頁正反面、56頁、第57頁反面、59頁正反面、60頁反面）；則依證人蘇柏誠歷次就其所交付予被告之報酬內容，其原先表示係將剩下的海洛因一部分交予被告，又改稱讓被告試用就是給被告之酬勞，另於審理中證稱讓被告取走剩下的海洛因就是酬勞，故證人蘇柏誠就給予被告之利潤為何有不同說法，其前後不一之指述本難採信，亦無從以其證述內容認定被告有無從中獲取利潤或獲取利潤內容為何。

⒉又證人蘇柏誠於102 年3 月22日警詢一開始即表明要供出毒品來源，所以接受詢問製作筆錄（見偵卷第13頁反面），惟其係證稱：102 年3 月20日先打電話給被告，被告再打電話給「阿龍」，「阿龍」出現後，伊就向「阿龍」以2,500 元購買海洛因，102 年3 月22日到約定地點後，被告打電話給呂卉萍後，呂卉萍就現身交易，伊就以2,000 元購入海洛因等語（見偵卷第14頁），故證人蘇柏誠原先僅證稱被告聯繫藥頭後，係自行與藥頭交易，並非證稱係向被告購買，則證人蘇柏誠雖表示要供出毒品來源，起初卻未指稱係向被告購買海洛因，顯見證人蘇柏誠相當清楚毒品來源及交易方式，則證人蘇柏誠是否係為求減刑，而改口指稱係向被告購買毒品，本非無疑。

⒊另依證人蘇柏誠於審理中所述，其證稱不清楚被告應得的部分重量多少，只是被告不會拿超過一半；然假若被告可隨意拿取證人蘇柏誠出資購買之海洛因，則證人蘇柏誠給付之代價顯與其實際可得之海洛因數量不成比例；況且依被告及證人蘇柏誠所述，102 年3 月20日及102 年3 月22日兩次交易時，證人蘇柏誠均有在旁，足認被告並無刻意阻攔證人蘇柏誠與藥頭見面，又證人蘇柏誠亦知悉藥頭為何人，如被告可能從中拿取將近一半之海洛因，則證人蘇柏誠大可要求直接與藥頭交易，何須透過被告，故證人蘇柏誠於審理中證稱交付予被告之報酬是隨被告拿取，亦不符常情。

⒋再者，證人蘇柏誠於偵訊、審理中雖均證稱被告在這2 次交易中都沒有出錢等語（見偵卷第83頁、本院卷第55頁反面、56頁），並於審理中證稱被告沒有說要一起出資等語（見本院卷第61頁）。然查：

⑴證人蘇柏誠於102 年3 月22日警詢證稱：102 年3 月20日是購買2,500 元的海洛因，102 年3 月22日這次則是以2,000元購入海洛因等語（見偵卷第14頁），於102 年3 月25日警詢復證稱：102 年3 月20日已經先將2,500 元交給被告，102 年3 月22日該次也有先給被告2,800 元等語（見偵卷第16頁反面、17頁），其於103 年4 月16日偵訊時證稱：102 年3 月20日（筆錄誤載為103 年3 月20日）是拿2,500 元或2,800 元給被告等語（見偵卷第82至83頁），於審理中證稱：兩次金額不一樣，102 年3 月20日這次大概是2,500 元或2,800 元，102 年3 月22日這次好像是2,800 元還是3,000 元（見本院卷第60頁反面）；是證人蘇柏誠到偵訊、審理時，就交易金額部分顯已記憶不清，然其於距離交易時間最接近之兩次警詢，證人蘇柏誠就102 年3 月22日該次交易之金額竟也有不同說法，則證人蘇柏誠實際上拿出多少錢購買海洛因，亦非無疑。

⑵並參諸證人蘇柏誠於審理中證稱：伊不知道被告有無出錢，也沒看到被告拿錢出來，之前偵訊說被告沒有出資有依照記憶陳述，因為被告說多少錢，伊就交多少錢給被告，……被告跟「阿龍」電話中沒有講到錢，……被告2 次都沒有說要一起出資等語（見本院卷第55頁反面、56頁反面、60頁反面、61頁），是證人蘇柏誠自稱並未見到被告交付多少錢予藥頭，卻堅稱被告並未出資，已不符邏輯；又其於偵訊中就交易金額此等交易重要事項已無深刻記憶，業如前述，既然證人蘇柏誠對於自己出資部分已無法清楚記憶，實難想像其竟對於被告有無出資有所印象，故證人蘇柏誠於審理中稱其於偵訊中稱就被告並無出資部分有照記憶陳述，尚不符常情，而難逕採。

⒌另被告於審理中供稱：102 年3 月20日該次有出1,000 元，蘇柏誠是出1,500 元，2 人是合資，蘇柏誠還先把錢收到他錢包，當天「阿龍」坐到蘇柏誠車子後座交易，伊是在副駕駛座，蘇柏誠再拿2,500 元出來，由伊交2,500 元給「阿龍」，「阿龍」是把毒品給蘇柏誠，而102 年3 月22日該次原本是要蘇柏誠去省桃看醫生拿美沙東或舌下錠，但蘇柏誠不肯，伊打電話給「阿龍」沒接，才打給呂卉萍，呂卉萍說要3,000 元，但是蘇柏誠拿了2,300 元，自己只有500 元，所以伊還跟呂卉萍說要先欠200 元，呂卉萍是從車窗跟坐在副駕駛座的伊交易，蘇柏誠也是在車上給伊錢，由伊交給呂卉萍，呂卉萍就交給伊1 包海洛因等語（見本院卷第27頁反面至28頁、62頁反面至63頁），故被告就102 年3 月20日、102 年3 月22日與證人蘇柏誠前往與「阿龍」、呂卉萍交易之情形，以及其與證人蘇柏誠如何出資等節均有具體陳述，相較於證人蘇柏誠所述更為具體明確，應非虛捏，而更有可信性。又如被告所述屬實，兩次交易均係與證人蘇柏誠合資購買海洛因，則被告縱有從中拿取海洛因，不過是雙方依出資分配所得，並無營利可言。

⒍況且依被告及證人蘇柏誠所述，102 年3 月20日、102 年3月22日兩次交易均係證人蘇柏誠向被告表示要購買毒品以後，被告才與「阿龍」、呂卉萍等人聯繫購買海洛因事宜，且102 年3 月22日該次係因無法聯絡「阿龍」才改與呂卉萍聯繫，足見被告係受證人蘇柏誠所託才臨時決定與何藥頭進行交易，難認被告早已與藥頭有所謀議要販賣海洛因予他人。

⒎且證人蘇柏誠於102 年3 月27日警詢證稱：被告住處床頭櫃有擺放針筒、分裝袋、葡萄糖粉、電子磅秤，葡萄糖粉是用來稀釋海洛因毒品以增加重量，被告購入海洛因後，會與買家約在她住處，一起施用毒品解癮後，以1 比1 的比例摻入葡萄糖粉再分成2 份，1 份給買家、1 份是自己的報酬，被告還說過如果交情不好會再稀釋毒品，還會另外拿跑路工等語（見偵卷第23頁）；然警方於102 年3 月28日、102 年3月29日前往被告當時位於桃園市○○區○○○街000 ○00號9 樓之居住地點進行搜索，均未扣得任何物品，有桃園縣政府警察局平鎮分局搜索筆錄、無應扣押之物證明書在卷可參（見偵卷第30至35頁），更顯證人蘇柏誠所述與事實並非相符。

⒏綜上，證人蘇柏誠所述本難認定被告有無從中牟利，且其所述並非完全可採，從而，本件自難逕以證人蘇柏誠所述認定被告於102 年3 月20日、102 年3 月22日兩次交易中有從中營利之事實及意圖。

五、綜上所述，本件並無足以令人確信被告有上開犯行之證據。公訴人所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告確有公訴意旨所指販賣第一級毒品之心證，基於無罪推定原則，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官廖晟哲到庭執行職務。