臺灣桃園地方法院104年度訴字第515號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第515號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

謝金侖

指定辯護人

彭詩雯公設辯護人

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2353號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝金侖明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有之犯意，於不詳時、地，取得由仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成、具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成、具殺傷力之非制式子彈1 顆。嗣於民國104 年1 月5 日20時30分許，搭乘不知情之葉國榮所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，在桃園市○鎮區○○路0 段000號前為警查獲，並在謝金侖攜帶之黑色公事包內扣得上開槍、彈及不具殺傷力之非制式子彈5 顆，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人葉國榮於104 年1 月5 日之警詢證述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且經被告謝金侖之辯護人主張不得作為證據（訴字卷一第83頁反面），而證人葉國榮既於本院審理時具結作證，且證人葉國榮上開於警詢之供述，並未具有可信之特別情況，堪認其於警詢時之證述，尚無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 所定之例外情形，依同法第159 條第1 項規定，無證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案被告及辯護人，於審理時對於檢察官所提各項供述證據之證據能力，除上述外，就其餘供述證據均表示沒意見，且迄本案言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力，則揆諸上開規定，應認已同意上開各該供述證據得作為證據，而本院審酌上開各該供述證據均無以非法方式取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力。又本院下列所引用之書證，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得，具有可信性，況檢察官、被告及辯護人對該書證之證據能力均不爭執，且經本院審理時逐一提示，均已表示沒有意見，於言詞辯論終結前亦未為聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，堪認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固坦認扣案如附表所示之槍、彈，經鑑定結果認均具有殺傷力乙節，惟矢口否認有何持有改造槍、彈之犯行，辯稱：「槍不是我的，104 年1 月5 日是1 個朋友叫葉志忠（經被告於106 年3 月1 日審理中，確認為「葉治忠」，訴字卷二第94頁，下稱葉治忠）於當日晚上6 點多打電話給我，叫我去他住的地方也就是楊梅拿1 個手提包，而他住處的鑰匙是當日上午他叫我過去他家並拿鑰匙給我，當時他並沒有講說要幹嘛，之後我就拿過去平鎮民族路的麥當勞給他，他叫我到那邊拿給他，然後他叫我等一下，因為他在裡面跟別人談鐵工程的事情，所以我就在外面等他，才一下子大概過了半個小時我就被警察抓了，我拿這個手提箱時我並不知道裡面是什麼東西，他只有跟我說裡面是一些文件，過沒有多久，警察就來盤查、臨檢，而葉治忠當時在麥當勞裡面一直看著我，當時因為不曉得裡面是什麼，我就直接拿給警察。」、「葉國榮雖然戶籍跟我在一起，但是他沒有住在大仁街，他是從平鎮中豐路的檳榔攤開車約8 點多到我住的地方，並載我到華映公司（即中華映像管公司，下稱華映公司）那邊，華映公司的廢鐵是我1 個朋友有標到要幫他賣，我就去幫他看，我和葉國榮一直在華映公司，快中午的時候，葉國榮才載我離開華映公司，直接把我載回去大仁街的戶籍地的家裡，（後改稱）中間葉國榮有先載我去葉治忠家裡拿鑰匙，然後再載我回到我大仁街的家裡，之後葉國榮就離開回去檳榔攤，大概下午2 點多，我自己坐白牌的計程車到中壢火車站，我本來要去找從高雄坐火車上來的朋友，沒有要做什麼，從高雄上來的朋友是跟華映公司鐵有關係的人，葉治忠就打電話給我，叫我去他家拿1 個手提袋到平鎮民族路的麥當勞給他，之後到下午差不多3 、4 點我打電話給葉國榮，並叫葉國榮到中壢火車站來載我到葉治忠的家裡拿他的手提袋，拿到手提袋之後，我們就去交流道，我跟葉國榮一起到麥當勞，大概是下午5 點多，而葉治忠說他大概7 點多會到，我就在外面等，等沒有多久，警察就來臨檢。」云云（訴字卷一第81頁反面至第82頁）。查：

㈠扣案如附表所示之槍、彈，係警方於104 年1 月5 日20時30分許，在桃園市○鎮區○○路0 段000 號前，在被告攜帶之黑色公事包內查獲乙情，業據被告於警詢、偵訊及本院中供述明確（偵字卷第7 頁至第11頁、第48頁至第49頁，訴字卷一第81頁至第84頁），核與證人葉國榮於偵訊及本院中所證述情節大致相符（偵字卷第94頁至第95頁，訴字卷二第87頁至第94頁），此外並有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及證物照片在卷可稽（偵字卷第23至24頁、第26頁至第27頁），復有如附表所示之槍、彈扣案足憑。而扣案如附表所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑定結果認係由仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成，可擊發，認具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及由金屬彈殼組合直徑8.9m m金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力之非制式子彈1 顆，有該局104 年2月9 日刑鑑字第1040004712號鑑定書附卷可考（偵字卷第63至65頁），是扣案如附表所示之槍、彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱之槍砲、彈藥且均具有殺傷力之事實，已堪認定。

㈡被告於警詢中供稱：於98年7 月間，在高雄市某模型店購買模型槍1 支，並參考網路影片及書籍後，先於98年間，在桃園市楊梅區中山路上某五金路邊攤購買改造槍枝及子彈之工具及材料後，於99年間，在新竹縣關西鎮山上工寮內，自行改造槍管、槍托及撞針，彈匣及子彈5 顆亦係伊製作，並於90年間，在新竹縣關西鎮山上工寮附近，拾得子彈1 顆；於104 年1 月5 日8 時許，證人葉國榮前來搭載時，伊僅攜帶黑色公事包，尚未將如附表所示之槍、彈放入，伊係於同日15時許，自行搭乘公車前往新竹縣關西鎮山上工寮，從土中挖出如附表所示之槍、彈及其他子彈5 顆；嗣於同日19時許，再拜託證人葉國榮前來中壢火車站搭載伊前往桃園市○鎮區○○路0 段000 號前等候朋友云云（偵字卷第7 頁至第11頁）。於偵查中供述：於7 、8 年前，向陳姓友人購得改造手槍1 支及子彈6 顆，購買時，上開手槍已改造完成，並非伊自行改造，於警詢時，因擔心牽扯他人，故謊稱係自行改造；於查獲當日，因與他人有工程投資糾紛，約在桃園市中壢區麥當勞欲談事情，但對方人數眾多，因此攜帶槍彈防身，然尚未進入麥當勞即遭警方查獲云云（偵字卷第48頁至第49頁）。是被告於警詢、偵查及本院中所述供詞反覆，難以採信。

㈢證人葉國榮於偵查中證稱：於104 年1 月5 日上午，到楊梅交流道附近之麥當勞搭載被告前往桃園市八德區華映公司，談論收購廢鐵乙事，傍晚要返家時，被告在路上接獲友人來電，嗣被告表示欲前往新屋交流道附近之麥當勞等候友人，伊則搭載被告前往，然未見到該友人，被告即遭警方查獲。印象中，伊與被告於當日並未分開，亦未搭載被告前去中壢新竹客運，抵達新屋交流道時，大約17、18時許。當日，被告一開始就攜帶公事包，被告接獲電話時，並未聽到被告說什麼等語（偵字卷第94頁至第95頁）。於審理中證稱：被告因故將戶籍遷到桃園市○鎮區○○街000 巷0 弄00號伊之住處，然並未與伊同住，於104 年1 月間，被告係住在桃園市楊梅區之社區；於104 年1 月5 日上午，伊在楊梅交流道附近之社區搭載被告，因被告表示在華映公司接到廢鐵處理工作，但沒有車子可以前往，故請伊搭載，在桃園市八德區的華映公司待到14、15時許，嗣打算搭載被告返回楊梅交流道附近之社區，將抵達時，被告接獲友人來電表示要趕到新屋交流道附近之麥當勞，伊詢問被告何人來電，被告表示係「小葉」來電，伊仍先搭載被告返回被告住處，伊在被告住處外面等候，並未與被告一同進入屋內，之後再從被告住處前往新屋交流道附近之麥當勞，在該麥當勞外待了約1 、2 小時，被告下車表示要與「小葉」見面，大約10分鐘後，被告就回車上表示要繼續等，伊並無看到「小葉」，亦不知悉麥當勞裡面有多少人。因為違規停車，遭警察攔查，嗣警方在副駕駛座即被告座位下找到公事包1 只，該公事包係被告於當日早上就帶上車的，沒有注意到於104 年1 月5 日整天，被告是否曾將該公事包拿下車過等語（訴字卷二第87頁至第94頁）。由證人葉國榮之證述可知，於104 年1 月間，被告係住在桃園市楊梅區之社區，並非住在桃園市○鎮區○○街000 巷0 弄00號，而該處實際上係證人葉國榮之住所，並由證人葉國榮借予被告登記戶籍，是被告辯稱證人葉國榮係從桃園市平鎮區中豐路上之檳榔攤前往大仁街搭載伊等情，與事實不符，要難採信。又被告辯稱：於104 年1 月5 日快中午時，與證人葉國榮離開華映公司，並先去葉治忠家裡拿鑰匙，證人葉國榮再搭載伊返家；嗣於15、16時許，證人葉國榮再前去中壢火車站搭載伊前往葉治忠之住處拿手提袋，拿到手提袋再出發至新屋交流道附近之麥當勞云云，然由證人葉國之證稱可知，於104 年1 月5 日，證人葉國榮並無前去中壢火車站搭載被告，且自華映公司離開後，即搭載被告返回位在桃園市楊梅區之處住，並無前去向葉治忠拿鑰匙，而被告所攜帶之公事包，自104 年1 月5 日上午起，則已經攜帶上車等情，是被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。再證人葉國榮於104 年1 月5 日，並未見到「小葉」，則葉治忠是否即為「小葉」，亦乏證據可供佐證；況被告若係為「小葉」攜帶黑色公事包，何以被告下車要與「小葉」見面時，並未攜帶該公事包下車，是被告所辯，顯然可疑。

㈢證人葉治忠於審理中證稱：與被告係20多年的朋友，沒有特別恩情或不愉快的事，於104 年1 月間，與被告一起住在桃園市○○區○○○路000 號9 樓，當時並未與被告相約在桃園市○鎮區○○路0 段000 號麥當勞見面，亦未請被告帶東西與伊，曾聽聞被告表示綽號「阿孝」之人寄1 把搶與被告，然伊未曾看過該槍枝，亦不知悉「阿孝」之真實姓名等語（訴字卷二第125 頁至第131 頁）。由證人葉治忠之證述可知，於104 年1 月間，被告與證人葉治忠一同住在桃園市○○區○○○路000 號9 樓；然被告卻辯稱：於104 年1 月5日上午，證人葉治忠要伊過去拿住處鑰匙云云，若扣案如附表所示之槍、彈果係證人葉治忠所有，且被告於審理中已經決定不再包庇證人葉治忠，被告何以不詳細交代與證人葉治忠之往來情況，甚至辯稱自己居住在大仁街，是被告所辯實有可疑之處。又被告固辯稱，扣案如附表所示之槍、彈為證人葉治忠所有，然證人葉治忠堅決否認上情，而此部分除被告單一供述外，尚乏其他積極證據可資佐證，實難以此據認扣案如附表所示之槍、彈為證人葉治忠所有。

㈣綜上所述，被告前揭辯解係其卸責之詞，洵難採信。本件扣案如附表所示之槍、彈均係被告所持有乙節，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。

㈡又被告同時持有如附表所示之槍、彈之行為，係以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈢按行為人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝為繼續犯，應將持有之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一在另案所處徒刑執行完畢5 年以內者，即有累犯之適用，此為最高法院統一之見解（最高法院104 年度台上字第3941號判決、104 年度台上字第3542號判決、103 年度台非303 號判決意址參照）。經查，被告前於101 年間因公共危險案件，經臺灣高等法院以102 年度交上易字第350 號判決判處應執行有期徒刑9 月確定，於103 年7 月2 日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣爰審酌被告明知具殺傷力之改造手槍、子彈均係法令列管之違禁物，竟漠視法令，無正當理由持有扣案如附表所示之槍、彈，其所為對社會秩序與治安及他人生命、身體等安全均潛藏有高度之危害，其犯罪情節及惡性非輕，應予嚴加非難，且其犯後非但否認犯行，復試圖將罪責推諉他人，毫無悔意，衡以其持有槍彈之數量，尚未持以從事犯罪或取得其他不法利益，暨考量其自陳教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況勉持（偵字卷第6 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

四、沒收：

㈠刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3 復於105 年5 月27日再經修正、於同年6 月22日公布，並皆自105 年7 月1 日施行。而沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項前段定有明文，是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於新法施行後，應一律依修正後刑法第2 條第2 項前段規定，逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文，為本案被告沒收之依據。

㈡扣案如附表所示之槍、彈，經鑑定結果均有殺傷力，有前開鑑定書可證，依槍砲彈藥刀械管制條例規定均不得持有，扣案如附表所示之槍、彈自均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。至其餘扣案子彈5 顆本即不具殺傷力，均非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第47條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官翁健剛到庭執行職務。