臺灣桃園地方法院105年度訴字第363號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第363號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

劉運寶

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第18830 號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉運寶前於：①民國96年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以96年度審訴字第654 號判決分別判處有期徒刑8 月、6 月（2 罪），各減為有期徒刑4 月、3 月（2 罪），並定執行刑為有期徒刑9 月確定；②96年間因施用第二級毒品案件，經本院以96年度桃簡字第2434號判決判處有期徒刑5 月確定；③96年間因竊盜案件，經本院以97年度易字第788 號判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定；

④97年間因持有第一級毒品案件，經本院以96年度審易字第56 5號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定；⑤97年間因施用第二級毒品案件，經本院以97年度審易字第130 號判決分別判處有期徒刑7 月（2 罪），並定執行刑為有期徒刑10月確定；⑥97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度訴字第1633號判決判處有期徒刑3 年6月確定；⑦97間因施用第二級毒品案件，經本院以97年度審易字第945 號判決判處有期徒刑8 月確定；上開①至⑥宣告刑經本院以97年度聲字第3962號裁定定執行刑為有期徒刑5年8 月確定，再與⑦之宣告刑接續執行，嗣於101 年12月26日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103 年10月3 日因假釋期滿未經撤銷視為執畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）公告列為禁藥管理，且屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於104 年8 月22日晚間9 時許，在真實姓名年籍不詳之友人位於桃園市大園區某處之住處，將裝有甲基安非他命之吸食器交予陳美芳施用，以此方式轉讓禁藥甲基安非他命予陳美芳。嗣於104 年8 月23日下午4 時30分許，陳美芳駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車搭載劉運寶行駛至桃園市大園區中正東路與橫湳路口，因未依交通標誌、號誌行駛而遭警方攔查，當場被警方扣得如附表所示之物，而警方將採集自陳美芳之尿液送驗後，結果呈甲基安非他命、安非他命類陽性反應，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局大園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均具有證據能力。

二、訊據被告劉運寶矢口否認有轉讓甲基安非他命之舉，辯稱：陳美芳施用的毒品都是她自己買的，伊不知道陳美芳有吸毒，直到被警方查獲，伊看到陳美芳的包包內有吸食器，伊才知道陳美芳吸毒的事，陳美芳於104 年8 月22日只有拿走伊的吸食器並加入毒品，伊的吸食器當時沒有東西在裡面云云。經查：

㈠、被告搭乘陳美芳駕駛之車牌號碼00-0000 號自小客車於104年8 月23日下午4 時30分許，在桃園市大園區中正東路與橫湳路口，因陳美芳因未依交通標誌、號誌行駛而遭警方攔查，警方在上揭自小客車中扣得如附表所示之物，而陳美芳經警方採集尿液並送驗後，尿液檢驗結果呈現甲基安非他命、安非他命類陽性反應等情，業據被告於警詢中供述在卷（見偵卷，第6 頁反面），且有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、桃園市政府警察局大園分局檢體監管紀錄表、桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局毒品檢體送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見偵卷，第4 頁正面至5 頁正面、第23至37頁、第39頁、第41至42頁、第99頁），堪以認定。

㈡、證人陳美芳於偵查中結證稱：伊於104 年8 月22日晚間9 時許，在桃園市大園區朋友住處施用安非他命，此次安非他命是被告放在玻璃球內拿給伊施用，被告直接將球給伊，沒有收錢。另外伊於104 年8 月23日下午3 時許，在新竹住處施用安非他命，以玻璃球點火燒烤吸食，這是伊向綽號「阿雲」的友人拿的，不是被告提供給伊等語（見偵卷，第88至89頁），於本院審理中結證稱：伊於104 年8 月23日下午遭警方逮捕的當天有施用甲基安非他命，是綽號「小文」的朋友給伊的，不是被告提供的。104 年8 月22日晚間去被告位於桃園市大園區之租屋處，被告將甲基安非他命放在球裡面讓伊施用，沒有收取費用等語（見本院訴字卷，第35頁正面至36頁正面），互核證人陳美芳之證述，其對於被告於104 年8 月22日晚間9 時許，在桃園市大園區某處，曾將裝有不詳數量甲基安非他命之吸食器交予其施用乙節，所述前後相符，參以證人陳美芳與被告素無怨隙，復依被告供述可知，渠等曾為男女朋友，證人陳美芳應無設詞誣陷之理，況衡諸常理，若男女朋友均有沾染施用毒品惡習，彼此互通有無，一方無償將持有之毒品提供他方施用，事所恆有，尤其被告於警詢中自承曾無償提供甲基安非他命予陳美芳施用（見偵卷，第9 頁正面），且經本院勘驗無訛，有本院勘驗筆錄在卷可考（見本院訴字卷，第24頁反面），顯然證人陳美芳上開證述屬信而有徵，應堪採信。

㈢、被告於警詢及104 年8 月23日偵查中均坦認有提供甲基安非他命供陳美芳施用（見偵卷，第9 頁正面、第74頁），然於104 年10月27日偵查中供稱：伊最近才知道陳美芳有毒品前科，交往時不知道，從來沒有提供毒品給她施用云云（見偵卷，第96頁），苟被告對陳美芳有施用甲基安非他命之惡習毫無所悉，且不曾提供甲基安非他命予陳美芳，豈會無端於警詢及104 年8 月23日偵查中提及曾無償提供甲基安非他命予陳美芳施用乙事，可認被告翻異前詞，否認其曾無償提供甲基安非他命予陳美芳施用，顯係卸責之詞，委無可採，此亦可佐證證人陳美芳證述非空穴來風，憑空杜撰。固然，被告於警詢及104 年8 月23日偵查中供稱其無償提供甲基安非他命予陳美芳施用之時間為104 年8 月23日下午3 時許，地點在陳美芳位於新竹縣竹東鎮沿河街693 巷2 號之住處，此節與證人陳美芳歷次證述內容齟齬，審酌證人陳美芳所述內容前後一致，無不符之處，且其對於甲基安非他命之來源均能明確區辨，反觀被告先是承認於104 年8 月23日提供甲基安非他命予陳美芳，嗣又否認此事，於偵查及本院審理階段，再辯稱不知悉陳美芳有施用毒品云云，供詞內容多有避重就輕、前後不一情形，憑信性甚低，自應以證人陳美芳證述為據。準此，被告於104 年8 月22日晚間9 時許，在友人位於桃園市大園區某處之住處，將裝有甲基安非他命之吸食器交予陳美芳施用，堪以認定。

㈣、綜上，本件事證明確，被告辯解均無可採，犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查，被告行為後，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，已於104 年12月2 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年12月4 日施行。修正前規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，修正後之規定，其構成要件並未變更，刑度則較修正前提高，茲比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，應適用行為時即修正前藥事法第83條第1 項規定對被告論罪科刑。

㈡、甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品外，亦為安非他命類藥品，業經行政院衛生署( 改制為行政院衛生福利部) 75年7 月11日衛署藥字第000000號公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，以修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為重。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院105 年度台上字第165 號判決意旨參照）。被告於前揭時、地所轉讓之甲基安非他命數量不詳，惟僅供陳美芳施用1 次，顯見數量甚微，當未逾前開應加重其刑之數量標準。是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之行為，被告持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，併此敘明。

㈢、被告有事實欄所載科刑及執畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項，加重其刑。爰審酌被告前有多次施用甲基安非他命之紀錄，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，應知毒品對他人身心戕害之嚴重性，仍無償轉讓甲基安非他命予他人施用，使受讓者同受毒品之害，所為誠屬不當，兼衡其犯後否認犯行之態度、轉讓數量非鉅，暨其智識、素行、生活狀況、犯罪手段及目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：附表編號1 所示透明結晶經鑑定後呈現甲基安非他命陽性反應，屬違禁物，固有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可考（見偵卷，第105 頁），然被告無償提供陳美芳施用之甲基安非他命業經施用完罄，併參諸被告警詢中供述以及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第00000 號不起訴處分書（見偵卷，第7 頁正面、第194 頁正面至195 頁），該8 包甲基安非他命應係被告為供己吸食所持有，核與本件轉讓甲基安非他命之舉無直接關連，爰不依刑法第38條第1 項規定沒收。其次，附表編號2 所示吸食器，雖據被告於警詢中供稱為其所有（見偵卷，第7 頁反面），惟尚無證據可認被告交付予陳美芳之留有甲基安非他命之吸食器即為扣案之吸食器，難認附表編號2 所示吸食器屬供犯罪所用之物。此外，附表其餘所示扣案物均與被告轉讓甲基安非他命犯行無涉，自均無庸於本案中宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。