臺灣桃園地方法院105年度審訴字第2106號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴字第2106號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

蕭桂香

選任辯護人

鄭仁壽律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第2580號），本院判決如下：

主文

事實

一、蕭桂香前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第1673號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以88年度毒聲字第15號裁定送強制戒治，於88年6 月14日停止戒治並交付保護管束，於民國89年1 月13日保護管束期滿執行完畢，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第100 號不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以90年度毒聲字第4018號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄至92年7 月1 日執行完畢釋放，另經同法院以90年度易字第3655號判處有期徒刑4 月確定；復因施用毒品案件，經同法院以91年度簡字第343 號判處有期徒刑5 月確定，上開3 案件接續執行於94年12月5 日縮短刑期假釋出監，於95年3 月11日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。再於98年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴緝字第246 號判處有期徒刑7 月確定；另因施用毒品案件，經同法院以99年度訴緝字第69號判處有期徒刑8 月確定；再因施用毒品案件，經本院以99年度審訴緝字第90號判處有期徒刑7 月確定；上開3 案件嗣經本院以100年度聲字第2167號裁定定其應執行有期徒刑1 年6 月確定；又因施用毒品案件，經本院以99年度審簡字第406 號判處有期徒刑6 月確定，嗣接續執行前揭罪刑，於101 年1 月6 日縮短刑期假釋出監，於101 年7 月10日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。再於102 年間因施用毒品及持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第1108號、7508號分別判處有期徒刑6 月、3 月確定，再於103 年間因施用毒品案件，經同法院以103年度審訴字第1248號判處有期徒刑7 月、5 月，合併定應執行有期徒刑10月確定，上開3 案件接續執行，於105 年1 月27日假釋付保護管束。

二、詎蕭桂香仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於保護管束期間內之105 年4 月13日上午9 時52分許，在臺灣桃園地方法院檢察署採尿前回溯26小時內之某時，在不詳之地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室於105 年4 月13日，通知其到署採集其尿液檢體送驗結果，呈可待因、嗎啡之陽性反應，始查悉上情。

三、案經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室簽請檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：本件認定事實所引用之供述證據及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，自應有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告蕭桂香矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：那陣子我感冒，診所有開藥給我吃。我吃藥局開的藥是斷斷續續的吃，沒依照他上面的時間吃。我爸爸看我咳了這麼嚴重還有買甘草止咳的藥水給我喝，也是在採尿前，我喝了很多云云。惟查：

㈠被告於105 年4 月13日上午9 時52分許經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室採集其尿液送請檢驗後，以酵素免疫分析法（EIA ）初驗，及以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果，呈嗎啡及可待因陽性反應，其中嗎啡之濃度為7540ng/mL ，可待因之濃度為2500 ng/mL等情，此有被告供述、臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人採尿報到編號表、尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖端先進公司）106 年4 月28日濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽（見毒偵卷第2 至4 頁、第28頁），是此部分事實，堪予認定。而海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液以嗎啡成份檢出。且海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，國外曾有文獻報導，注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此節業經行政院衛生署藥物食品檢驗局（後改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）81年9 月8 日（81）藥檢壹字第8114885 號函釋明確；且「免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對於化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi -Lab分析法（屬薄層層析法），惟僅檢驗嗎啡及甲基安非他命2項；經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC /MS）鑑驗各項毒品，以氣相層析質譜儀進行確認者，均不致產生偽陽性反應。」亦經行政院衛生署管制藥品管理局92年7 月23日管檢字第0920005609號函釋斯旨甚明，上揭事項均為本院職務上所知。是被告之前揭尿液檢體經送鑑定既係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，結果呈嗎啡陽性反應並高於公告之閾值，顯見被告確曾於105 年4 月13日上午9 時52分許採尿前26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1 次；其辯稱未施用海洛因云云，核係事後卸責之詞，委無足取。

㈡檢察官於偵查時，將被告所提出的長庚紀念醫院藥袋6 紙、德馨診所門診收據、瑞樂沙旋達蝶、複方甘草合濟液及伏冒能綜合感冒膠囊（參毒偵卷第39頁、第48頁），送請法務部法醫研究所，惠予說明若被告於105 年4 月13日採尿前，有食用上述長庚紀念醫院藥袋及德馨診所門診收據上所示的藥物及前述藥物，是否可能驗出如檢驗報告（指臺灣尖端先進公司上述檢驗報告）中的結果。法務部法醫研究所函覆檢察官稱：經檢視來文附件，其中長庚紀念醫院所開立之「Brown Mixture Liquid（甘草止咳水）」，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應。惟本案尿液嗎啡檢出濃度偏高，對於尿液中毒品成分來源研判，除了依據尿液中檢出之毒品濃度外，最好能佐以輔助資料，例如毒品的查獲、尿液中六乙醯嗎啡或六乙醯可待因、受檢者身體上是否有施用毒品之針孔痕跡，是否伴有明顯之戒斷症狀等臨床病徵，才能客觀的綜合研判等語，此有法務部法醫研究所105 年10月12日法醫毒字第10500052790 號函1 份在卷可憑（參毒偵卷第40頁）。又本院於審理時，依據辯護人的請求，將被告所提出的「甘草止咳藥水」及上述臺灣尖端先進公司濫用藥物尿液檢驗報告，送請法務部法醫研究所，惠予協助判斷被告尿液檢體嗎啡、可待因濃度比值為3.0 ，是否可確定係吸食第一級毒品海洛因所致（參本院卷第49至51、第52至53、第80頁），法務部法醫研究所回覆本院稱：經檢視函送「晟德甘草止咳水LIQUID BROWN MIXTURE」，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應。惟本案尿液嗎啡檢出濃度偏高，對於尿液中毒品成分來源研判，除了依據尿液中檢出之毒品濃度外，最好能佐以輔助資料，例如毒品的查獲、尿液中六乙醯嗎啡或六乙醯可待因、受檢者身體上是否有施用毒品之針孔痕跡，是否伴有明顯之戒斷症狀等臨床病徵，才能客觀的綜合研判等語，此有法務部法醫研究所106 年10月26日法醫毒字第10600053570 號函1 份在卷可憑（參本院卷第81頁）。是由前述法務部法醫研究之2 份函文，可知被告若於105 年4 月13日採尿前，有食用長庚紀念醫院所開立之「Brown Mixture Liquid（甘草止咳水）」或晟德大藥廠出品的「甘草止咳水LIQUIDBROWN MIXTURE 」，均含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應。但被告前述尿液的檢驗報告，嗎啡檢出濃度偏高。而其尿液中毒品成分來源之研判，除了依據尿液中檢出之毒品濃度外，最好能佐以毒品的查獲、尿液中六乙醯嗎啡或六乙醯可待因、受檢者身體上是否有施用毒品之針孔痕跡，是否伴有明顯之戒斷症狀等臨床病徵，加以綜合判斷，方能確認被告係服用前述甘草止咳水，或係施用海洛因，導致其尿液檢驗的結果，呈嗎啡及可待因陽性反應。但本件被告尿液中的嗎啡濃度，確有偏高的情形等事實。復可知被告前述尿液檢驗出可待因及嗎啡陽性反應，核與其所提出，且表示於驗尿前曾服用上開德馨診所門開立的藥物、瑞樂沙旋達蝶及伏冒能綜合感冒膠囊，均無關係。

㈢復依據法務部法醫研究所105 年10月12日法醫毒字第10500052790 號函及106 年10月26日法醫毒字第10600053570 號函所檢附，法務部法醫研究所毒物化學組及臺北醫學大學藥學研究所於中華民國鑑識科學學會會刊第五期，所發表之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文（參毒偵卷第40至46頁、本院卷第82至86頁）及晟德大藥廠股份有限公司104 年10月6 日晟德（產）字第1040000108號函（參本院卷第101 至102 頁），可見該論文之研究結果顯示：含阿片鴉酊之劑液其每1mL ，可待因與嗎啡含量比值為1 ：2.88。收集服用複方甘草合劑（含錠劑和溶液劑）單一劑量或多次劑量之志願者尿液檢體及海洛因使用者之尿液分析其嗎啡和可待因含量，實驗結果顯示，不管是服用複方甘草合劑錠劑或溶液劑，在正常治療劑量下其尿液中morphine濃度不易超過4000ng /mL；至於在尿液codeine 濃度方面，服用溶液劑者不易超過2500ng/mL ，服錠劑則通常在500ng/ mL以內。而該論文所示之研究，依其進行人體實驗所得之結論如下：「當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡／可待因比值可歸納為以下二種情況：（1 ）小於3.0 為複方甘草合劑溶液劑使用者；（2 ）大於3.0 為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。綜而言之，服用複方甘草合劑後尿液中嗎啡濃度不會大於4000ng/ml ，而尿液中嗎啡／可待因的比值，無法用於分辨複方甘草合劑錠劑服用者和海洛因使用者等情。準此，本件被告尿液嗎啡濃度為7540 ng/mL，大於4000ng/mL 甚多，顯非服用含鴉片酊之長庚紀念醫院所開立「Brown Mi xture Liquid （甘草止咳水）」、晟德大藥廠出品的「甘草止咳水LIQUID BROWN MIXTURE」所致。其上述辯解，顯為虛偽。

㈣至辯護人辯稱：該研究論文僅檢驗服用複方甘草合劑之「正常劑量」下之情形，並無未按指示服用時體內嗎啡/ 可待因之數值變化，於服用超過「單一劑量…單次5 、10、15、20mL。多次劑量…每次5 、10、15mL。一天三次，服用二天」劑量之複方甘草合劑時體內嗎啡/ 可待因之數值變化，於該論文中並未討論。由該研究論文對於服用不同劑量時體內嗎啡/ 可待因之數值變化變化略以：「分析結果服用5mL 可檢出嗎啡和可待因最大值為1744ng/mL 和675n g/mL ；服用10mL可檢出嗎啡和可待因最大值為3983ng/mL 和1522ng/mL ；服用15mL可檢出嗎啡和可待因最大值為3802 ng/mL和1897ng/mL ，觀察每個自願者其尿液中嗎啡值大於300ng/mL，其嗎啡/ 可待因比值範圍為1.76～7.58，平均值為2.75±1.31」（參毒偵卷第44頁），顯見體內嗎啡/ 可待因之數值，確實因服用劑量之多寡而增加。依據被告於偵查中的陳述（參毒偵卷第28至29頁、第36頁），可知其慣於未依指示使用藥物。依據法務部研究所的函文，可見被告於採尿前確實有連續服用多種藥物之情形。被告為溶劑使用者，依上述研究論文顯示服用溶劑之使用者其比值為「比值範圍為1.76～7.58，平均比值為2.75±1.31」；而海洛因施用者之比值為「比值範圍為3.15～40.80 ，平均值為8.52±4.03」（毒偵卷第44頁），被告其尿液中嗎啡/ 可待因的比值僅僅有3.016 ，此數值與服用溶劑之使用者之平均數值相當（即2.75～4.06），而遠小於海洛因施用者之平均值（即8.52～12.55 ），甚或小於海洛因施用者之最小檢出比值（即3. 15 ），依此比值，可明顯排除是施用海洛因所致，顯見被告確實是服用甘草止咳水致檢驗數值為陽性，而非如起訴書所載施用第一級毒品海洛因。且起訴書除檢驗報告外，未扣得海洛因或施用器具，難認被告有施用海洛因之情事等情。然查：

⒈被告雖辯稱在驗尿前曾服用長庚醫院的甘草止咳藥水及晟德大藥廠出品的甘草止咳水云云，但其於驗尿前每次服用的數量、每日服用的次數及服用的天數為何，均屬不明。換言之，被告於驗尿前服用的劑量，可能較前述論文所述之志願者為多，亦可能較少。是不能因被告的上開陳述，即認其驗尿前服用甘草止咳藥水的劑量，超越參與上述論文所述志願者服用之劑量，進而主張該論文的研究結論，不能適用於被告尿液檢驗結果的研判。

⒉再觀察前述研究論文對於服用不同劑量時體內嗎啡/ 可待因之數值變化：「分析結果服用5mL 可檢出嗎啡和可待因最大值為1744ng /mL和675ng/mL；服用10mL可檢出嗎啡和可待因最大值為3983ng/mL 和1522 ng/mL；服用15 mL 可檢出嗎啡和可待因最大值為3802ng/mL 和1897ng /mL」（參毒偵卷第44頁）所示，可知志願者服用15mL複方甘草合劑，可檢出嗎啡最大值為3802ng/mL ，服用10 mL 可檢出嗎啡最大值為3983ng/mL ，足見服用15mL複方甘草合劑可檢出嗎啡最大值，實有小於服用10 mL 複方甘草合劑可檢出嗎啡最大值的情形。是辯護人由上述研究論文之前述數值變化，認體內嗎啡/ 可待因之數值，確實因服用劑量之多寡而增加等情，即有疑義。

⒊依上述研究論文的結論，可知服用複方甘草合劑後尿液中嗎啡濃度不會大於4000ng/ml ，而尿液中嗎啡／可待因的比值，無法用於分辨複方甘草合劑錠劑服用者和海洛因使用者等情，已如前述。是辯護人認被告其尿液中嗎啡/ 可待因的比值僅有3.016 ，可明顯排除是施用海洛因所致，顯見被告確實是服用甘草止咳水致檢驗數值為陽性，容有誤會。

⒋本件被告於上述時地所採集之尿液，以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果，呈嗎啡及可待因陽性反應，其中嗎啡之濃度為7540 ng/ml，可待因之濃度為2500 ng/ml。又尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，國外曾有文獻報導，注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此節業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9 月8 日（81）藥檢壹字第8114885 號函釋明確。再經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）鑑驗各項毒品，以氣相層析質譜儀進行確認者，均不致產生偽陽性反應。」亦經行政院衛生署管制藥品管理局92年7 月23日管檢字第0920005609號函釋斯旨甚明。被告之前揭尿液檢體經送鑑定，既係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，結果呈嗎啡陽性反應並高於公告之閾值，顯見被告確曾於105 年4月13日上午9 時52分許採尿前26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因一次等情，已如前述。再衡諸前述研究論文所示，可知服用複方甘草合劑後尿液中嗎啡濃度不會大於4000ng/mL 等情，足證被告尿液中嗎啡之濃度為7540 ng/mL，並非服用甘草止咳藥水所致，亦如前述。則辯護人認本件除檢驗報告外，未扣得海洛因或施用器具，難認被告有施用海洛因之情事等情，亦有誤會。

㈤至本院依職權將被告所採集之尿液2 瓶，送請法務部調查局（以下稱調查局）鑑驗是否含有「六乙醯嗎啡」及「六乙醯可待因」之成分，其檢驗結果均為6-乙醯嗎啡陰性反應（調查局無6-乙醯可待因檢驗項目）。6-乙醯嗎啡係海洛因之代謝成分，為因人體代謝或於尿液中水解成嗎啡，故吸食海洛因所排出之尿液，大部分均不易檢出6-乙醯嗎啡等情，此有調查局106 年10月6 日調科壹字第10603378620 號鑑定書附卷可佐（參本院卷第74至75頁）。是既然吸食海洛因者所排出之尿液，大部分均不易檢出6-乙醯嗎啡，自不能據此而認定被告並無吸食海洛因之犯行，此份鑑定書尚不能作為對被告有利之認定。

㈥綜上所述，足認被告確曾於105 年4 月13日上午9 時52分許採尿前26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因一次。至辯護人聲請傳喚證人即被告之父蕭海清到庭為證，用以證明被告確有服用蕭海清所購買之甘草止咳藥水等情，茲因本件事證已明，並無調查之必要，附此敘明。

㈦按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議）。查被告有如事實欄所載施用毒品經觀察勒戒、強制戒治之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參。是以，被告本件施用毒品行為之時間，雖距其初次因施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治釋放後已逾5年，然被告既於初次觀察勒戒後之5 年內，即又再犯施用毒品罪，經依法追訴，則本次被告施用毒品犯行，即與「5 年後再犯」之情形有別，自應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其非法施用第一級毒品海洛因前非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其非法施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄一所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡爰審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察勒戒、強制戒治執行完畢，獲有不起訴處分之寬典。竟仍不思抗拒毒品誘惑，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再多次施用毒品，經法院判刑確定執行完畢後，又於上述時地施用第一級毒品。由此顯見其戒絕毒癮之意念非堅，自制力欠佳，對於社會風氣、治安潛有相當程度之危害性，實值非難。復於犯後否認犯行，顯無悔意，然念其施用毒品對於他人尚無具體危害及其素行，並斟酌其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉仲慧到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。