臺灣桃園地方法院105年度審訴字第343號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　105年度審訴字第343號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳杰瑞（原名陳永豐）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第5517號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、陳杰瑞前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7476號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月28日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1962號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第6030號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月8 日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第4913號為不起訴處分確定。另於100 年間因施用第一級毒品案件，經本院以100 年度審訴字第2537號判決判處有期徒刑6 月確定，於101 年3月13日易科罰金執行完畢。再於103 年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審訴字第393 號判決判處有期徒刑7 月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以103 年度上訴字第1294號判決駁回上訴確定，經入監執行，於104年4 月1 日期滿執行完畢。詎仍基於施用第一級毒品之犯意，於104 年7 月20、21日間某時，在其位於桃園市○○區○○街00號住處，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後以針筒注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於104 年7 月23日6 時許，因另涉違反毒品危害防制條例案件，為警持本院核發之搜索票，前往上址執行搜索，並經其同意後採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按刑事訴訟法第273 條之1 規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，被告陳杰瑞被訴施用第一級一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273 條之1 之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。

二、次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條逕依刑罰制裁（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照，及最高法院101 年度台非字第296 號判決、臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第21號等意旨參照）。又如被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28號判決意旨佐參）。查被告前於88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7476號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月28日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1962號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第6030號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月8日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第4913號為不起訴處分確定。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5 年內再施用第二級毒品罪，因時值92年毒品危害防制條例修正前，而再經裁定送觀察、勒戒，惟被告係於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒後，5 年內再犯施用第二級毒品罪，即與單純「五年後再犯」之情形有別，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰。是本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。

三、上揭事實欄一、所載之犯罪事實，業據被告於本院審理中自白不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104 年8 月6 日出具之報告序號中和二-5號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、新北市政府警察局中和第二分局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、本院104 年度聲搜字第424 號搜索票、新北市政府警察局中和第二分局搜索筆錄暨扣押物品目錄表、勘察採證同意書各1 份在卷可資佐證。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告先前為供己施用第一級毒品而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（起訴書漏載被告持有上開第一級毒品與施用該等毒品之競合關係，應予補充）。被告前如事實欄一、所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可查，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

五、爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因，漠視法令之禁制，本應非難；其前揭構成累犯之事由雖不能重覆為加重評價，但被告於104 年4 月1日甫經自由刑之執行完畢後，隨即於前開事實欄一、所載之時點再犯本案如前，期間相隔未久，要難為其有利之認定；惟考量其犯後始終坦承犯行，認非無悔意，且施用毒品本質乃自戕行為，未因本件犯行侵害他人法益，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡犯罪之動機、目的、手段、自陳國中肄業之教育程度、家庭經濟為勉持之生活狀況（均見104 毒偵6401卷第3 頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、另被告於本院審理時，陳稱：「我有一個疑問，當初我們在新北地檢署，當初說要給我去戒癮治療，檢察官當時有問我的意願，我說有，我有跟檢察官說，檢察官說我的案件要調過來桃園這邊，要看桃園怎麼做」等語（見本院卷卷附105年5月12日簡式審判筆錄第5頁）。惟按：

（一）毒品危害防制條例關於施用第一級、第二級毒品者，以第10條明定刑罰，再以同條例第20條、第23條之規定對於初次及經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年後再犯者，以「除刑不除罪」之刑事政策，確認其係具有「病患性犯人」之特質，俾以戒除其身癮；另依同條例第24條第1項之規定，亦得由檢察官以「緩起訴之戒癮治療」併行之雙軌模式，使社區醫療處遇亦能替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色；依上開條例第24條第1 項之規定，檢察官可為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，但屬法定為檢察官專有之權限（並參照刑事訴訟法第253 條之1 、第253 條之2 ），亦無從以法院之裁判行使之。是我國整體法制對於施用毒品者之刑事政策，並未完全走向病患治療之處遇，僅在初犯、5年後再犯者，給予法定觀察、勒戒或強制戒治之處分，或

義務（刑事訴訟法第2 條第1 項參照），暨考量法律意旨及檢察一體之相關追訴或猶豫標準，決定緩起訴及其條件。除此之外，再無其他能夠以相關醫療處分以事後減輕或免除施用毒品者之根據（至於該條例第21條所定於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關，倘經查獲得由檢察官為不起訴處分之規定，則屬追訴障礙，非刑罰減免事由），而僅能由法院在法定範圍內考量，先予敘明。

（二）另法定得併予考量施用毒品者相關治療處分者，雖有刑法第74條之附條件緩刑及第88條之禁戒處分。但依附條件緩刑之規定，僅在行為人於受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，並依同條第2 項第8 款，得命預防再犯所為之必要命令，併付保護管束，此觀刑法第74條第1 項、第2 項第8 款及第93條第1 項第2 款之規定自明。而施用毒品成癮者，於刑之執行前令入相當處所，施以禁戒。前項禁戒期間為1 年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行，同法第88條亦有明文。然而，上開規定並非以治療代替追訴、審判或處罰，且亦非能因行為人另外尋求治療之處遇而能減輕刑度之規定；毋寧係在可得緩刑之前提下予以一定之附帶條件以達到復歸社會之目的，或特別在刑罰之外再附加處遇，另以保安處分之方式以期徹底禁戒行為人之毒品成癮。

（三）經查：

1.被告前有如事實欄一、所載之累犯事由，亦係在本案犯行之前5 年內始因前揭犯罪宣告並執行完畢，本院無從以上開規定逕予宣告緩刑。是本院僅能本於法律之規定（至於立法機關將前開施用毒品者除有法定情形外均入罪化之妥適性，雖值民主審議之思辨，但於合憲之前提下，此屬立法問題，本於民主國、法治國原則及權力分立原則，本院無從違法審判），予以斟酌前情，而為法定刑罰或保安處分之宣告，先予指明。

2.本案被告既非初犯，復因法定追訴要件齊備而經檢察官提起公訴乙情，已如上開理由欄二、所載，是其本案所為顯不符合再予觀察、勒戒之規定。況該條例既無被告業經起訴後，仍得以戒癮治療代替刑罰之規定，則是否適用毒品危害防制條例第24條規定乃係法定檢察官專有之權限，本院自無從諭知以戒癮治療替代刑罰之執行，而僅能就檢察官起訴所指之犯罪事實循正當法律程序進行審判。

3.另前述六、（二）所定刑罰外之禁戒處分，既係於刑前令入相當場所施以禁戒，核屬拘束人身自由之保安處分，倘於被告經前開有期徒刑之宣告後，再予宣告刑前1 年以下之禁戒處分，則其拘束人身自由之期間與其所犯將不成比例，是本院不命被告刑前禁戒處分，亦併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。

本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。