臺灣桃園地方法院106年度審易字第2583號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　106年度審易字第2583號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

薛淑慧

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第3888號、第4392號），本院判決如下：

主文

事實

一、薛淑慧前因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度毒聲字第615 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以103 年度毒聲字第810 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於民國104 年8 月11日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104 年度戒毒偵字第83號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢釋放後5 年內之105 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以105 年度桃簡字第924 號判決判處有期徒刑2 月確定，於106 年1 月18日執行完畢（於本案均構成累犯）。

二、薛淑慧基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列之犯行：

（一）於106 年4 月25日上午某時許，在桃園市○○區○○路000 號居處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。復緣其為毒品列管人口，遂於同年月28日下午3 時54分，警經得同意為之採集尿液，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情（下稱「Ａ案」）。

（二）於106 年7 月11日凌晨0 時24分為警採尿回溯120 小時內之某時（惟應扣除為警查獲後迄採尿時止之此段期間），在臺灣地區內某不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。迨同年月10日下午5 時17分許，在桃園市○○區○○○街0 ○0 號3 樓友人張鴻旭住處為警查獲，當場扣得張鴻旭所有之玻璃球吸食器2 組（張鴻旭涉犯施用毒品之罪嫌，檢察官另案辦理），後經警於翌（11）日凌晨0 時24分為之採集尿液，送驗結果亦確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應（下稱「Ｂ案」）。

三、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、起訴程序：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議參照）。

二、查被告薛淑慧曾有「事實」欄一所載之觀察、勒戒、強制戒治執行完畢及於五年內再為施用毒品犯行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，是以其於本件施用毒品之舉自非「初犯」及「五年後再犯」可堪比擬，從而檢察官逕予追訴，依上開說明，於法洵屬有據，首應敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項、第2 項分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中並未爭執其證據能力，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力。

二、另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力，皆合先敘明。

參、實體部分：

一、前揭「Ａ案」部分，被告於本院審理時雖稱「不知道，不記得」等語，惟此業據被告於警詢時坦供無隱，再者，經警於106 年4 月28日下午3 時54分為之採集尿液，嗣送驗結果更確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用實驗室－台北、編號UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份可證（見毒偵字第3888號卷第4 頁、第32頁），佐此堪認被告之如上自白符實，殊值採信，據而足徵被告果有「Ａ案」所示之該次施用甲基安非他命犯行，灼然極明。

二、復就「Ｂ案」部分，被告固同稱「不記得」等語，惟查：

（一）經警於查獲之翌日凌晨0 時24分為之採集尿液，嗣送驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，濃度依序為「00000ng/mL、000000ng/mL 」，有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北、編號UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告等件為證（見毒偵字第4392號第37頁、第56頁）。次查，該公司之檢驗方式，係先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，並以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認檢驗，有檢驗報告所載為憑。又氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。準此，若以氣相層析質譜儀法作藥物其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。另初步檢驗應採用免疫學分析方法，檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命類藥物：500ng/mL。初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1 項第1 款、第18條第1 項第1 款第2 目定有明文。是此次送驗之尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗，鑑驗結果安非他命類藥物之濃度確達500ng/mL以上而呈陽性反應，嗣再以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，且依檢驗報告內容所示，被告之尿液所含安非他命、甲基安非他命之濃度依序為「32846ng/mL、000000ng/mL」，已如前述，高出上揭濫用藥物尿液檢驗作業準則認定應判定為陽性之閾值甚多，要無「偽陽性」之虞，稽此可徵被告果有施用甲基安非他命之實，要無疑義。

（二）依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons一書第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，此經食品藥物管理署97年11月27日管檢字第0970011797號函述詳實。又依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第3 版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70% 在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5 天，安非他命1-4 天，此亦經食品藥物管理署97年12月31日管檢字第0970013096號函述詳實，準此，被告係於106 年7 月11日凌晨0 時24分為警採尿回溯120 小時內之某時（惟應扣除為警查獲後迄採尿時止之此段期間），在臺灣地區內某不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次甲基安非他命1 次乙節，殊堪認定。

三、綜述，本件事證已明，被告犯行均堪認定，應依法論科。

四、核被告薛淑慧所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，至其持有為供本案施用之第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次查，被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形（下稱「甲案」），惟其另於①105 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以106 年度審簡字第36號判決分別判處有期徒刑3月（共3 罪），應執行有期徒刑6 月又15日確定，②105 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以105 年度桃簡字第2609號判決判處有期徒刑2 月確定等情，有上開判決書電子檔下載列印本及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可按，前揭①、②所示各罪之行為時間係在「甲案」判決確定之前，依刑法第50條第2 項之規定，受刑人即被告固仍得請求檢察官聲請定應執行刑，惟「數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實」（最高法院104 年度第6 次刑庭會議決議意旨參照），職是，「甲案」既已於106 年1 月18日執行完畢，則此執行完畢之事實，自不受嗣須與①、②之罪刑定應執行刑而有所更迭，因之，被告受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，均為累犯，悉應依法加重其刑。爰審酌被告於為本案犯行前，已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾因施用第二級毒品犯行經判處罪刑確定，或已執行完畢，或現正因此在監執行中（至尚有四案分別係於106 年10月31日經本院以106 年度審簡字第787 號判決判處有期徒刑3 月、同年12月5 日經本院以106年度審易字第2164號、第201 號判決判處有期徒刑3 月（共2 罪）、3 月又15日、同年12月12日經本院以106 年度審易字第2339號判決判處有期徒刑3 月又15日，因判決日已在本件行為時之後，對本件實行之際顯不具警示惕儆性，故不列為酌量因素），此同有前引之前案紀錄表為憑，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件施用毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低及其犯後態度等情狀，量處如主文所示之刑，另衡酌案發時其係「無業」，家境則屬「勉持」，有警詢筆錄所載為憑，資力顯然不佳，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及就此再諭知易科罰金之折算標準。

五、公訴意旨認被告薛淑慧於「Ａ案」、「Ｂ案」所載之時、地亦各施用第二級毒品可待因1 次等語，惟此無非係以被告分別於106 年4 月28日及106 年7 月11日為警採得之尿液，經台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果均呈「可待因陽性反應」為其唯一之論據。然查，依行政院公布「毒品之分級及品項」表，可待因（Codeine ）分別列為第二級毒品及第三級毒品，其區別之方式，則以可待因及其製劑含量每100 毫升（或100 公克）5.0 公克以上者，為第二級毒品，反之可待因及其製劑含量每100 毫升（或100 公克）1.0 公克以上，未滿5.0 公克者，則為第三級毒品，是施用若此屬「第三級毒品」之可待因自不為罪。復以「可待因及其製劑含量規定，每100 毫升（或100 公克）含有可待因5.0 公克以上者為第二級毒品，每100 毫升（或100 公克）含有可待因1.0 公克以上5.0 公克以下者為第三級管制藥品，內服液每100 毫升未滿1.0 公克之醫師處方用藥為第四級管制藥品，但製劑含量低於上述之情形時則非屬管制藥品。至於受檢人尿液中可待因陽性反應係服用何種製劑造成，因個人服用之藥品數量、飲水量、排泄尿液次數及間隔時間等許多因素皆會有所影響，是故目前無法單純以尿液檢驗之結果加以判別係何時服用及服用何等級之可待因製劑所致」，有法務部法醫研究所107 年2 月27日之函釋為憑（見本院卷第39頁），進言之，依現行尿鑑之結果但僅可「定性」而無法「定量」，即未能據以確認受尿檢者係施用「何一等級」之可待因，再被告為警查獲時且未扣得可待因或其製劑，既如是，則餘存唯恃前揭尿鑑結果，顯不足以究明被告所施用者係屬「第二級」或「第三級」毒品之可待因，因之，依「事證有疑，利歸被告，罪疑惟輕之原則」，自是無從遽認被告果有檢察官於此所指之施用「第二級毒品」可待因之犯行，惟依起訴意旨既認此與前揭經本院論罪之各次施用第二級毒品甲基安非他命部分，咸具單純一罪之關係（就此，原起訴意旨雖認係想像競合犯之裁判上一罪，但嗣經公訴檢察官當庭變更為單純一罪，見本院卷第47頁反面），爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。

附本件論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。