臺灣桃園地方法院106年度原智簡上字第1號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　106年度原智簡上字第1號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

許志弘

選任辯護人

蔡岳龍律師（法律扶助基金會）

　　　　　　黃立心律師（法律扶助基金會）

上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院於中華民國106年1 月3 日所為105 年度桃原智簡字第1 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度偵字第26192 號），提起上訴，本院合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序並判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告許志弘明知「外雙C 」（註冊審定號00000000）之商標圖案，乃告訴人瑞士商香奈兒股份有限公司向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請核准註冊，而取得商標專用權，現仍於商標專用期間內。詎其未得上開商標權人同意，竟意圖販賣，先於民國104 年9 月底前某日，向姓名年籍不詳之人以新臺幣（下同）400 元販入近似上開商標之上衣1 件後，以1,000 元之價格陳列於其所經營，位於桃園市○○區○○○街000 號1 樓「ㄚ喵衣舖子」服飾店內，販售與不特定人。嗣為警於104 年10月1 日晚間7 時50分許，在上開服飾店內查獲，並扣得使用近似上揭商標之上衣1 件。因認被告涉犯商標法第97條之意圖販賣而陳列近似商標商品罪嫌。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128 號判例可參。又商標之近似與否，應就其文字、圖形或記號，異時異地為隔離及通體之觀察為標準，不得以偏概全，取其部分文字之類同而認定商標之近似，亦有最高法院83年度台上字第2818號判決可資參照。再按所謂商標圖樣之「相同」，係指兩者圖樣完全相同，難以區別而言；至商標圖樣「近似」，則指異時異地隔離及通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面，有一相仿，具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意，有引起混同誤認之虞者而言。最高法院72年度台上字第4409號、74年度台上字第5918號判決明揭其旨。又按真正形成商標衝突之最終衡量標準，係在於相關消費者究否有混淆誤認之虞，至商標之近似及商品／服務之類似，僅係判斷有無「混淆誤認之虞」之參酌因素之一，因而，於商標近似及商品／服務類似要件兼備之情形下，雖導致有混淆誤認之虞之機率極大，惟此非絕對必然，或可能因其他重要因素之存在，致相關消費者能加以區辨而無混淆誤認之虞。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，其中相關消費者對商標之熟悉程度，實繫於該商標使用之廣泛程度，此有智財局於93年4 月28日以經濟部經授智字第09320030350 號令所發布之「混淆誤認之虞」審查基準可資參照。末按商標法所稱商標之使用，商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5 條條定有明文。是依上開規定可知，商標之使用應具備下列要件：⒈使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；⒉使用人需有行銷商品或服務之目的；⒊需有標示商標之積極行為；⒋所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，除應依上開要件審認外，並應斟酌平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之配置、字體字型、字樣大小、有無識別性以及是否足供消費者藉以區別所表彰之商品來源等情綜合認定之，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用，智慧財產法院97年度刑智上易字第52號判決意旨同可供參照。

三、公訴意旨認被告許志弘涉犯商標法第97條非法陳列侵害商標權之商品罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴代理人賴志銘之證述、商品照片4 張、香奈兒商標註冊資料1 份、告訴代理人賴麗玉出具之鑑定證明書、違反商標法案查扣物品市值估價表、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及扣案仿香奈兒衣服1 套等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何違反商標法第97條之行為，辯稱：我知道香奈兒這個商標，但本件上衣不是我進貨的，因為我老闆是香港人，他貨一進來我們就整理上架，這件衣服本來是要賣800 元等語。辯護人辯護意旨則以：被告對於女性品牌不了解，被告平日主要工作為工地零工並兼職顧店，被告所販售之前揭上衣圖樣要難合致於「有致相關消費者混淆誤認之虞」之要件。經查：

㈠、被告於審理時固表示坦承犯行，惟其復陳稱：這是我和辯護人討論過後，擔心否認犯罪會判得更重，所以決定承認本件犯罪事實，而求請判處較輕的刑度，或者為緩刑之宣告等語（見本院原智簡上卷卷二第44頁），而辯護人辯護意旨亦以：之所以在二審選擇認罪，是因為我們覺得認定上可能會判得更重，所以跟被告討論後要認罪，認為原審判決的量刑是否過重等語（見本院原智簡上卷卷二第43頁），參以被告於偵查中、本院審理時迭稱：本件上衣沒有標示香奈兒，我不知道LOGO長怎樣，之前檢察官說這件衣服上的商標很像，但我有說不像，相似度沒有這麼高等語（見偵字卷第34、35頁；本院原智簡上卷卷二第43頁），足見被告係因顧慮本件上訴後，若否認犯行恐受更不利之判決，方有前述又認罪又陳稱其對女裝不熟，且認為本件上衣之商標與告訴人之商標不盡相符等供述，故被告前開「認罪」供述並非自白犯罪，亦難採為不利認定之依據。

㈡、本件外雙C 之商標圖樣，係由瑞士商香奈兒股份有限公司向經濟部智慧財產局登記註冊取得商標權，指定使用於各種衣服，現仍在專用期間；被告於104 年9 月底前某日，取得仿冒上開商標之上衣後，即陳列於上址「ㄚ喵衣舖子」等情，業經被告供陳在卷（見偵字卷第34頁、第35頁；本院桃原智簡字卷第23頁反面、第24頁；本院原智簡上卷卷二第43頁反面及第44頁），並有上衣及查獲之照片共4 張（見偵字卷第16頁）、鑑定證明書、授權委任狀各1 份、智財局商標資料檢索服務資料1 份、違反商標法案扣押物品市值估價表1 份（見偵字卷第8 至11頁）存卷可參，復有扣案物可證，此部分事實，固堪認定。

㈢、茲本件應審究者，即客觀上被告所販售前揭上衣所顯示之圖樣，是否與告訴人前揭商標（外雙C 圖樣）相同或構成近似？是否致相關消費者混淆誤認之虞？本院爰分別審酌如下：

⒈查商標近似，乃謂兩商標間存有差異，並非完全相同，此時依人類之五官作用加以分析判斷，若兩商標給人之整體印象有其相近之處，即認為構成近似，反之則否。申言之，判斷商標是否近似，如係普通日常消費品，則應以普通知識經驗之消費者，於購買實施以普通之注意為準，並以商標圖樣整體為觀察，其觀察原則係採異時異地、隔離觀察之原則，亦即設想消費者多係憑藉對商標未必清晰完整的印象，在不同時間、地點來作重複選購的行為，而非持商標併列比對方式來選購，故過於細微部分之差異，即難以發揮區辨，得無庸納入判斷商標是否近似之考量。經查，告訴人前揭商標係以雙C 背對交疊之圖樣，且均係使用在各種衣服等商品上，而被告經警方扣得之前揭商品上亦確有雙C 背對交疊之設計，此除為被告所是認或不爭執外，並有智財局商標資料檢索服務查詢結果、警方自被告處所扣得之前揭上衣採證照片2 張在卷可憑（見偵字卷第9 頁、第16頁）及扣案仿香奈兒衣服1 套可稽，固堪認定。惟觀諸告訴人前揭商標（即雙C 交疊圖樣）與前揭扣案上衣之雙C 背對交疊圖樣相同，惟告訴人註冊之本件商標之雙「C 」缺口較寬，且「C 」字缺口兩端點並未平行，而本件上衣所示之雙「C 」缺口處較窄，並「C 」字缺口兩端點呈平行狀，另雙「C 」交疊處呈現缺口而非完整之雙「C 」字，顯見兩者已不盡相同。再前揭扣案上衣之雙C 交疊處，尚有顯著之單字「ANGEL 」等字母由左至右貫穿雙C 交疊處，該等字母極易在消費者心中留下深刻印象，從而，就本件扣案上衣圖樣整體觀之，該字母部分圖案應為消費者事後所留下之印象，「ANGEL 」字樣實為該本件圖案中特別引人注意部份，而得在商標相同或近似之比對中取得主要識別部份之地位，該構圖背景之雙「C 」圖樣，應與「ANGEL 」合併而構成一不可割裂之圖樣設計，相較告訴人前揭商標並無其他字樣搭配，兩者在外觀上具有明顯之不同，而非僅係細微之差異，故衡諸常情，若以普通知識經驗之消費者施以普通之注意而為觀察，且採異時異地、隔離觀察為原則，固多會察覺兩者間均採雙C 背對交疊之設計，但因兩者尚有字母圖樣而有明顯之不同，應不至認為兩者係屬相同或近似之圖樣，此有扣案物照片2 張在卷可資參考（見偵字卷第16頁）。從而，自難遽認被告所陳列販賣之上衣圖樣係相同或近似於告訴人前揭商標。

⒉再以被告出售之前揭上衣售價僅800 元至1,000 元，此經被告供明在卷（見偵字卷第35頁、本院桃原智簡字卷第23頁反面、本院原智簡上卷卷二第44頁），不僅明顯與告訴人所販售之品牌之衣物價位高達2 萬5,000 元之價格相去甚遠，有違反商標法案查扣物品市值估價表1 份在卷可佐（見偵字卷第11頁），且亦顯然屬市場上相當平價之商品，依相關消費者對告訴人前揭商標商品之熟悉程度與施以普通注意力可知，被告經扣案之前揭上衣其上復無任何公司之文字、商標圖案標註來源，且其價值既屬一般市場上之低價商品，恆非高價精品，自無致相關消費者混淆誤認該等衣物為告訴人所售品牌之高級商品之虞。

⒊再參酌本案商標權人即告訴人產製服飾等商品，係世界知名廠商，為一般人所知悉，核與本案查扣之商品，其材質、配件、製工均甚粗糙，販售價格與告訴人出產之真品相差懸殊等情，有鑑定證明書1 份在卷足佐（見偵字卷第10頁），縱該衣服之圖案設計近似於告訴人商標圖樣，依一般社會通念及市場交易情形，易不致使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是難遽以本件衣服商品上以雙「C 」字母背對交疊之設計為構圖背景之圖案，即以商標法第97條罪責相繩於被告。

四、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，其證明程度仍無法使法院達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告有涉犯商標法第97條之犯行。此外，復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，應認本件不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。原審遽予論罪科刑，自有未洽，被告執此上訴，洵屬有據，應由本院將原判決撤銷，另自為第一審判決而為無罪之諭知，以昭審慎。

五、末按檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書規定之情形者，應適用通常程序審判之；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章及第2 章之規定，是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，認案件有同法第452 條規定之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，刑事訴訟法第452 條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條分別定有明文。本件既應對於上訴人即被告為無罪判決之諭知，原審即不得適用刑事訴訟法第7 編所定之簡易程序對其論罪科刑，而應依刑事訴訟法第452 條規定適用通常程序審判之，故本院本件所為判決，係依據上開規定適用第一審通常程序而自為第一審通常程序判決，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王齡梓偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官蔡鴻仁到庭執行公訴。