智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

許志弘

選任辯護人

蔡岳龍律師（法扶律師）

　黃立心律師

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院 106年度原智簡上字第1號，中華民國106年12月22日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第26192號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告許志弘明知「外雙C 」（註冊審定號00000000）之商標圖案（下稱系爭商標），乃告訴人瑞士商香奈兒股份有限公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請核准註冊，而取得商標專用權，現仍於商標專用期間內。詎其未得上開商標權人同意，竟意圖販賣，先於民國104年9月底前某日，向姓名年籍不詳之人以新臺幣（下同）400 元販入近似上開商標之上衣1件後，以1,000元之價格陳列於其所經營，位於桃園市○○區○○○街000號1樓「ㄚ喵の衣舖子」服飾店內，販售與不特定人。嗣為警於104年10月1日晚間7 時50分許，在上開服飾店內查獲，並扣得使用近似系爭商標之上衣1 件（下稱系爭商品）。因認被告涉犯商標法第97條之意圖販賣而陳列近似商標商品罪嫌。

二、檢察官上訴意旨略以：

（一）系爭商標係告訴人向智慧局登記註冊取得商標權，指定使用於各種衣服，現仍在專用期間；而被告於104年9月底前某日，取得仿冒系爭商標之系爭商品後，即陳列於上址「ㄚ喵の衣舖子」等情，業經被告供陳在卷（見偵卷第34頁、第35頁；臺灣桃園地方法院105 年度桃原智簡字卷第23頁反面、第24頁；臺灣桃園地方法院106 年度原智簡上卷二第43頁反面及第44頁），並有系爭商品及查獲之照片共4 張（見偵卷第16頁）存卷可參，且扣案系爭商品經告訴人委任在臺鑑定人即香港商薈萃商標協會有限公司賴麗玉鑑定後，認係仿製原廠商註冊之商標（文字或圖樣），此有鑑定證明書、授權委任狀各1 份、智慧局商標資料檢索服務資料1 份（見偵卷第8至9頁），原審就此未及審酌，逕認扣案上衣圖樣與系爭商標並非相同或近似，尚嫌速斷。

（二）系爭商標指定使用於各種衣服，且發行於世界各國販售，屬著名商標，為眾所週知，其識別性強度甚高，極易在消費者心中聯想印象，而扣案系爭商品使用圖樣，既係同採雙C交疊圖樣，雖雙C缺口略窄，且交疊處另有單字「ANCEL」字樣（應為ANGEL 之誤寫），然若自通體觀察其單字仍為雙C交疊圖樣所內包，整體觀之仍不脫雙C交疊之構圖，加以更與告訴人商標相同使用於衣服商品，極易使非具專業知識經驗之商品購買者，在通常辨別上引起混同誤認之虞，原審就此未及審酌，逕以扣案圖樣雙C 缺口略窄，且交疊處另有單字「ANGEL 」字樣，即認非屬相同或近似於系爭商標，亦難認同。

（三）一般賣家經常以商品原價及實際售價作比較，藉以凸顯其所販賣之商品價格確實低廉，以吸引消費者購買，此乃常見之促銷手法，惟商品之實際售價低於原價之原因不止一端，例如商家為出清庫存、換季、大批採購降低進貨成本等原因，原審判決僅憑系爭商品材質、配件、製工均甚粗糙，售價與告訴人出產真品相差懸殊等情，即遽認無致相關消費者混淆誤認之虞，仍嫌過速等語。

三、明知為第81條侵害商標之商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金，修正前商標法第82條定有明文，相當於現行商標法第97條之規定。故販賣侵害商標權商品罪並無處罰過失之特別規定，且以行為人明知為侵害他人商標權商品而仍販賣為其構成要件，是行為人除須在客觀上有販賣仿冒商品之行為以外，就其所販賣者屬仿冒商品，在主觀上亦應有所明知之直接故意。申言之，行為人對於其販賣之商品係仿冒他人商標商品之犯罪事實，須明知並有意使其發生，而該主觀犯罪構成要件事實，應依積極證據認定之，倘積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，自不必有何有利證據，自應諭知無罪之判決。職是，本院自應審究被告是否明知其所販賣者屬仿冒商品，具備主觀要件之直接故意。按商標法販賣仿冒商標商品罪，係以「明知」為前提，若行為人「非明知」，即不得以該罪名相繩。又所謂「明知」，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年台上字第377 號判例意旨參照）。而該主觀犯罪構成要件事實，應依積極證據認定之，倘積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告認定，而諭知無罪之判決，自不必有何有利證據。

（四）經查：

１、本件扣案之系爭商品為仿冒系爭商標圖樣之商品，並陳列在桃園市○○區○○○街000號1樓「ㄚ喵の衣舖子」服飾店內供往來不特定人選購，而被告為該店之銷售人員等情，有系爭商品及查獲之照片共4 張、鑑定證明書、授權委任狀及智慧局商標資料檢索服務資料各1 份在卷可稽（參偵卷第8至10、16頁），且為被告所不爭執（參偵卷第3頁反面），堪先認定。

２、系爭商品圖樣與系爭商標圖樣構成近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞：

⑴商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。次按判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院104 年度判字第15號判決意旨參照）。

⑵次按除商標法第36條另有規定外，於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，應經商標權人之同意，同法第35條第2項第3款定有明文。又未得商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，同法第95條第3 款亦設有刑罰規定。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指行為人之商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指行為人之商標與註冊商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷行為人之商標與註冊商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。進一步而言，倘有造成相關消費者產生混淆誤認之虞者，則兩商標間必然存在近似之事實，僅其近似程度之差異不同而已」（最高行政法院104年度判字第435號判決意旨參照）。

⑶系爭商標具正反併列且中間部分重疊之外文雙C 圖樣（參偵卷第9 頁）；扣案系爭商品上之圖樣，則同樣具有正反併列且中間部分重疊之外文雙C圖樣，僅另於雙C重疊處，置中載有外文「ANGEL 」字樣（參偵卷第16頁左上角照片）。二者圖樣相較，僅有無外文「ANGEL 」字樣之差異，至圖樣整體予消費者關注或事後留在其印象較顯著之主要部分均係正反併列且中間部分重疊之外文雙C 圖樣，就雙「C 」左右反向交疊之外觀構圖意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意、異時異地隔離整體觀察時，不易區辨，有可能誤認系爭商標圖樣與系爭商品上之圖樣為相同、近似或系列商標，故應屬構成近似之商標，且近似程度高。

⑷原審謂系爭商標之雙C缺口較寬，且C字缺口兩端點並未平行，而系爭商品之雙C缺口處較窄，並C字缺口兩端點呈平行狀，另雙C交疊處呈現缺口而非完整之雙C字，顯見兩者已不盡相同，且「ANGEL 」字樣為系爭商標圖樣中特別引人注意部分，為主要識別部分，且與雙C 圖樣合併而構成一不可割裂之圖樣設計，而消費者會因兩者有字母圖樣之明顯不同，而不至認為兩者屬相同或近似之圖樣等語，固非無見。惟二者就雙C 圖樣缺口之寬窄及缺口兩端點是否呈平行狀之差異，就商標近似判斷應採異時異地隔離與通體觀察方式而言，實際上在具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通之注意，應難以發覺此部分之差異。又著名商標除係以顯著或知名之圖樣為一般消費者所識別，另時常佐以其他字樣而構成系列商標，此為商標申請實務及日常應用所習見。而系爭商標上之雙C 圖樣是整體商標圖樣之輪廓，系爭商品上外文「ANGEL」字樣係位於雙C圖樣之中間，所占面積遠小於雙C 圖樣，故予人寓目印象仍應以雙C 圖樣為主要識別部分，原審就此部分之認定與本院之認定結果相悖，依前揭說明，應不足採。

⑸本院審酌系爭商品係於商品之正面使用圖樣，足使相關消費者認識該圖樣為其表彰商品之標識，且該圖樣與系爭商標圖樣構成近似，近似程度高，並與系爭商標指定使用之商品「各種衣服」相同，及系爭商標為世界著名之商標，識別性強，消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，難以區辨系爭商品與系爭商標是否為不同來源，且容易誤認二者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。

３、被告欠缺明知販賣仿冒商標商品之主觀要件：

⑴被告固曾於原審準備程序中就檢察官起訴犯罪事實表示認罪（參106年度原智簡上字第1號卷二第14頁），惟嗣於原審審理中即陳稱：這是我和辯護人討論過後，擔心否認犯罪會判得更重，所以決定承認本件犯罪事實，而請求判處較輕的刑度，或者為緩刑之宣告等語（參同上卷第44頁），而辯護人辯護意旨亦以：之所以在二審選擇認罪，是因為我們覺得認定上可能會判得更重，所以跟被告討論後要認罪，認為原審判決的量刑是否過重等語（見同上卷第43頁）。又參酌被告於偵查及原審審理中迭稱：系爭商品沒有標示香奈兒，我不知道LOGO長怎樣，之前檢察官說這件衣服上的商標很像，但是我有說不像，相似度沒有這麼高等語（參偵卷第34、35頁；106年度原智簡上字第1號卷二第43頁），可見被告先前所為認罪之表示，係因恐本件上訴後若再堅詞否認犯行將受加重量刑，始有雖已認罪復又抗辯其對女裝不熟，且認為系爭商品之商標與系爭商標不盡相符等供述，故被告於原審中之認罪供述，並非自白犯罪，尚難遽採為對其不利之認定。

⑵又被告於偵查中就所詢系爭商品之來源，表示「…（問：你是否知道你所販賣的CHANEL〈香奈兒〉衣服一套是仿冒品？）我不知道」（參偵卷第4 頁）「…（問：衣服上面有雙C LOGO，是知名商標？）我不知道LOGO長怎樣…五分埔批來的…合作廠商寄來整包…」（參偵卷第35頁）、「我　只是去那邊顧店而已，…我白天是在工地打零工…（問：該舖子裡面的衣服，是否為你自己去五分埔訂的？）是老闆跟廠商訂的。…老闆是香港人…我對這件衣服真的不了解…我是台東人，來這邊沒有多久…」（參105 年度桃原智簡字第1 號卷第23頁背面、24頁），「因為父親之前車禍要照顧，所以沒辦法做長期性的工作，而且現在經濟很差，服飾店的工作算是打工的性質，父親是低收入戶，…醫院及二家養護中心還有欠費…（問：你的薪水是如何領取得？）就是有人算好會給我，當天結算當天給。…這件衣服已經掛了一個星期，不是我陳列的……（問：這件衣服本來要賣多少錢？）是賣800 元，我就是拿其中的十分之一，就是80元」（參106原智簡上字第1號卷二第43-45 頁），「大姊許睿禎有智能障礙與肢體殘障，…弟弟許晏銘曾患閉鎖性骨折…父親許金福龐大醫療器材費用與過世之喪葬費負擔，全由被告大哥與被告扛起…尚積欠榮總台東分院醫療費用…許金福喪葬費用僅花69,740元」（同上卷第46-47 頁上訴理由狀二）並提出被告之父親許金福之清寒證明書、中低收入老人生活津貼證明書、許金福身心障礙證明、慈心老人長期照顧中心收據、馬偕紀念醫院臺東分院醫療單據、行政院衛生署臺東分院醫療費用收據、臺北榮民總醫院臺東分院醫療費用收據、臺北榮民總醫院臺東分院欠款記帳明細清單、喪葬禮儀委託承辦明細表、慈宏看護中心看護費用收據、被告之姊許睿禎之重度多障礙手冊、被告之弟許晏銘骨折之診斷證明書、臺灣新北地方法院執行命令（參同上卷第48-80 頁）為證。參酌前揭證據資料及被告為來自台東之原住民，以其家庭及經濟狀況，應無能力在桃園自營一家店面，其辯稱：在服飾店工作，僅是晚上打工性質，是老闆進貨，該商品不是伊陳列的等語，應堪採信，以照片所示（偵卷第16頁）該店面規模，至少也有上百件衣服，被告在該店僅是晚上兼差，收入不固定的打工性質顧店員，自難期待其對店內所販售之每件衣服，均能仔細注意其圖案設計，又以被告係來自台東東河鄉都蘭村的原住民，所處偏鄉及清寒環境，接觸到名牌服飾的機會微乎其微，對名牌服飾的商標相較於城市人，自然較陌生而無敏感度，故被告辯稱：「我對這件衣服真的不了解」、「我不知道是仿冒品」等語，應可採信。審酌前揭情形及本件查獲之仿冒商品僅有1 件，被告應無注意到系爭商品或其上之圖樣，更無進一步去瞭解系爭商品是否涉及仿冒商標之可能，顯見其並無販賣仿冒商標商品故意。

四、綜上所述，檢察官所舉之證據及全案卷證資料，均不足以證明被告主觀上明知其所販售之系爭商品為仿冒商標商品，此外，復查無其他證據足認被告確有檢察官所指違反商標法犯行，自屬不能證明被告犯罪。從而，原審就系爭商品上之圖樣與系爭商標圖樣並不構成近似部分，雖與本院認定結果相悖，惟就認定檢察官所舉證據尚難為被告有罪之認定，而為被告無罪之諭知部分，尚無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判有罪，為無理由，上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王齡梓偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官蔡鴻仁於原審、檢察官孫冀薇於本院到庭執行職務。

智慧財產法院第三庭