最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第15號

最　高　行　政　法　院　判　決

104年度判字第15號

上訴人

吳振興

訴訟代理人

黃秀珠 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國103年5月29日智慧財產法院103年度行商訴字第11號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人前於民國101年11月29日以「蜜蜜坊及圖」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第32類之「汽水、果汁、清涼飲料、不含酒精水果飲料、水果冰沙飲料、冬瓜茶、芒果汁、綠豆沙飲料、桂圓茶、西谷米飲料、蘆薈飲料、白木耳飲料、以蜂蜜為主的不含酒精飲料、運動飲料、沙士、果菜汁、冬瓜茶塊、水果飲料、山粉圓飲料、果膠飲料」商品，向被上訴人申請註冊，案經審查認系爭商標與據以核駁註冊第627897號「蜜坊」商標（下稱據以核駁商標）應屬構成近似之商標，且指定使用於同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以102年7月31日商標核駁第349062號審定書（下稱原處分）為核駁之處分。上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，亦分別經訴願決定及原審判決駁回，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：㈠、系爭商標係以圖形結合中文「宓蜜坊」所構成之商標圖樣，「宓」有安或安寧之意，商標喻有「安住甜蜜的地方」或「守住甜蜜之地」之意，且於首字搭配蜜蜂及蜜字搭配花朵，使人有甜蜜開心之感受，復於背景以房屋圖案及花朵點綴，至據以核駁商標則純以中文「蜜坊」所構成；此外，據以核駁商標原為聯合商標，其正商標註冊627808號「蜜方」及另一聯合商標註冊第627896號「密方」，即在說明據以核駁商標有「秘方」之引喻，與系爭商標相較，於觀念及意匠上即產生相當之差異，且外觀、創意及特色亦明顯不同，故兩商標非屬近似商標，無致消費者產生混淆誤認之虞，被上訴人僅以中文比對而遽認兩者構成近似，顯非可採。㈡、「坊」字雖不具識別性，為被上訴人公告無須聲明不專用之例示事項，然並不代表經設計之不具識別性文字亦為商標權範圍所不及，經圖形化設計之「坊」字，其無須聲明不專用之部分僅在於未經設計之「坊」字，與據以核駁商標之未經設計文字有明顯區別，況系爭商標尚有蜜蜂、房屋及花朵之點綴，整體予人甜蜜、溫馨之感，實不應僅就文字作為比對依據；目前有許多含有「蜜蜜」搭配其他文字註冊於同類商品之例，足認以「蜜蜜」搭配其他文字可供消費者區別者，無致消費者混淆誤認之虞，其中註冊第721156號「蜜坊」與商標註冊第789813號「諾蜜坊」同時並存於麵包產品，與本件均具有中文「蜜坊」而獲核准註冊，是系爭商標無違商標法第30條第1項第10款規定，求為判決將原處分及訴願決定均撤銷，被上訴人應就本件申請第101067727號「蜜蜜坊及圖」商標為准予註冊之處分。

三、被上訴人則以：㈠、二商標主要識別部分均有相同之「蜜坊」，整體予消費者印象為外觀近似，復就二商標所提供商品相較，其功能、用途相同或相近，且常來自相同產製業者，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應構成近似之商標且近似程度不低，且所指定使用之商品間應屬存在高度程度之類似關係，況據以核駁商標之「蜜坊」係任意性商標且具相當識別性，系爭商標則以中文「蜜蜜坊」申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認之虞，自有商標法第30條第1項第10款規定之適用。㈡、我國已廢除聯合商標制度，先前註冊之聯合商標權利現均採獨立保護，故上訴人所提註冊第627808號「蜜方」、註冊第627896號「密方」與據以核駁商標均為各自獨立之商標，並不表示據以核駁商標予消費者印象即為「密方」或「秘方」之意涵。此外，系爭商標申請書記載之商標名稱為「蜜蜜坊及圖」，起首「蜜」字縱經設計，予消費者印象仍為「蜜」而非「宓」，參考商標名稱與商標圖案整體觀之應為「蜜蜜坊及圖」；另「坊」字無專用權利，在商標混淆誤認比對時，會施以較少之注意，故系爭商標之文字與其設計之背景房屋圖案結合，使用於指定商品，整體予消費者印象係名為「蜜蜜」之商店，與據以核駁商標圖樣相較，外觀文字與意思皆近似而有致相關消費者混淆誤認之虞，至上訴人所舉「蜜蜜」併存之商標案例，實有別於本案指定之商品而不得執為系爭商標亦應核准註冊之論據等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、據以核駁商標指定使用於第19類冰淇淋、汽水等商品，有暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性，而屬暗示性商標，雖具識別性但不若創意性商標或任意性商標強。系爭商標為經圖案設計之「蜜蜜坊」，第一「蜜」字中「虫」部以卡通化蜜蜂圖案代之，第二「蜜」字上方則以花朵代之，「坊」字則為房屋圖案背景並拉長筆劃至第一「蜜」字，復以花朵圖案點綴，至據以核駁商標則為印刷體「蜜坊」；系爭商標雖有圖案設計，然並非將文字圖案化，僅於文字上點綴圖案設計，相關消費者仍可清楚分辨文字為「蜜蜜坊」，外觀予人寓目印象與據以核駁商標「蜜坊」仍為近似；又系爭商標僅較據以核駁商標多一「蜜」字，連續唱呼兩者讀音極為相似；此外，兩者均有甜蜜商店之意，據此，無論就外觀、讀音、觀念而言，系爭商標與據以核駁商標均極為近似，應認兩商標近似程度極高；況兩商標所提供之功能、用途相同或相近，且常來自相同產製業者，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應認兩商標所指定使用之商品類似程度極高。綜上，據以核駁商標雖為識別性較弱之暗示性商標，然兩商標整體觀察近似程度極高，所指定使用之商品亦有高度重疊、類似程度極高，具普通知識經驗消費者於購買時施以普通注意，可能會有所混淆而誤認其商品為同一來源，或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之虞。㈡、商標法施行細則第10條規定「商標名稱」應登載於商標註冊簿，除便於被上訴人商標行政管理外，亦有探求申請人於商標圖樣中欲表達文字、圖形真意之目的，以利審查及檢索資料之建立；查系爭商標之商標登記名稱為「蜜蜜坊及圖」，並非上訴人所稱「宓蜜坊及圖」。又據以核駁商標與註冊第627808號「蜜方」、第627896號「密方」商標早期雖有正商標與聯合商標之別，然商標法於92年修正時，聯合商標已視為獨立之註冊商標，各商標應以獨立商標視之，難以此而認據以核駁商標予消費者印象有「密方」或「秘方」之意；至上訴人所舉以「蜜蜜」為商標圖樣之一部且經原處分機關核准註冊之案例，經核其商標圖樣與本件不同，指定使用之商品或服務亦均有差異，自難比附援引而執為本件兩商標無致相關消費者混淆誤認之虞之論據，是原處分及訴願決定並無違誤，上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應作成系爭商標准予註冊之處分均無理由，應予駁回等語，資為其判斷之論據。

五、上訴人上訴意旨除復執與起訴主張相同論證外，另以：㈠、系爭商標「蜜蜜坊」係經設計之文字與圖形結合而構成整體商標圖樣，起首「蜜」字係以卡通蜜蜂取代「虫」部，其次「蜜」字及「坊」則以花朵點綴、房屋圖形為背景陪襯，寓有溫馨甜蜜之房屋、店鋪或工作室意涵，至據以核駁商標則純以中文「蜜坊」構成，寓有秘方之意思，二商標整體觀察予人印象顯有不同，況二商標之字數、讀音及實質意義顯有差異，就具有普通知識經驗之相關消費者而言，以通常之辨識與注意，並以異時異地對二商標主要部分及整體作隔離觀察，二者應有不同而不構成近似商標，詎原審無視系爭商標之文字設計、外觀及旨趣均有別於據以核駁商標，逕認二商標構成近似，顯悖於整體及主要部分觀察之判斷原則，自有判決適用法規不當之違誤。㈡、二商標均為暗示性商標而屬弱勢商標，縱商品類別近似亦未必致相關消費者有混淆誤認之虞，況被上訴人就「蜜蜜」為名之商標，已准許多件「蜜蜜」或「蜜坊」並存於各類商品，足認以「蜜蜜」搭配其他文字而可供消費者區辨者，無致消費者產生混淆誤認之虞；又商標註冊第721156號「蜜坊」與第789813號「諾蜜坊」商標並存於麵包產品，與本案相同均具有「蜜坊」中文，而獲被上訴人核准註冊，是單純之「蜜坊」非比較商標近似與否之唯一依據，是原審率認本件無行政自我拘束原則之適用，其判決即有違法令等語。

六、本院按：

㈠、按「商標有下列情形之一者，不得註冊：……相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，且非顯屬不當者，不在此限。」現行商標法第30條第1項第10款定有明文；所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（本院98年度判字第455號判決參照）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌：⒈商標識別性之強弱；⒉商標是否近似暨其近似之程度；⒊商品／服務是否類似暨其類似之程度；⒋先權利人多角化經營之情形；

⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；⒎系爭商標之申請人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。

㈡、次按判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（本院102年度判字第374號判決、93年5月1日施行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3可資參照，101年7月1日施行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3亦同）。本件系爭商標圖樣係以經圖案設計之「蜜蜜坊」組成，其中第一「蜜」字中「虫」部以卡通化蜜蜂圖案代之，第二「蜜」字上方則綴以花朵，「坊」字則為房屋圖案背景並拉長「方」字筆劃至第一「蜜」字，復以花朵圖案點綴，至據以核駁商標則為未經特殊設計之單純印刷體「蜜坊」二字。茲比較兩者，系爭商標雖有圖案設計，然並非將文字圖案化，而係在文字上點綴圖案，因此，就外觀整體觀察，相關消費者仍可清楚分辨文字為「蜜蜜坊」，是以，系爭商標與據以核駁商標二者外觀予人寓目印象，無論就文字或讀音，在連續唱呼之際，仍然構成近似，而就文字內容予人之理解，兩者均有甜蜜商店之意，據此，無論就文字外觀、讀音及商標隱諭內容，系爭商標與據以核駁商標二者構成近似，且近似程度不低。又系爭商標雖在文字上綴以部分圖案，惟文字部分仍屬主要部分，而其文字既為「蜜蜜坊」，是以從主要部分加以觀察，仍與據以核駁商標構成近似。其次，系爭商標係指定使用在商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第32類之「汽水、果汁、清涼飲料、不含酒精水果飲料、水果冰沙飲料、冬瓜茶、芒果汁、綠豆沙飲料、桂圓茶、西谷米飲料、蘆薈飲料、白木耳飲料、以蜂蜜為主的不含酒精飲料、運動飲料、沙士、果菜汁、冬瓜茶塊、水果飲料、山粉圓飲料、果膠飲料」商品；而據以核駁商標則係指定使用在第19類冰淇淋、汽水等商品，兩者商品高度類似，訴求之相關消費者高度重疊，商品陳售之場所以及展售之架位通常相同，是以，相關消費者在選購相同產品時，極有可能誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，仍極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。參酌本院前揭判決意旨，上訴人系爭商標確實有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，與據以核駁商標發生混淆誤認之虞。

㈢、原審執上開理由，就上訴人所提出之證據資料主張系爭商標與據以核駁商標不構成近似部分，已於判決理由中詳予論駁不採依據（原判決事實及理由五㈠即第7頁以下參照）。上訴人前開上訴意旨經核無非均屬就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審已為論斷而不採之見解，再予爭執，主張認定違誤，理由矛盾或不備。惟證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，尚不得謂為原判決有違背法令之情形；而法律歧異見解之主張，亦不能執為主張原判決違背法令之論據。至上訴人舉其他與本件相同均具有「蜜坊」或「蜜蜜」等文字之商標，指摘被上訴人既准許前開商標之註冊，卻否准系爭商標之申請，顯然違反行政自我拘束原則部分，經查，上訴人所舉上開商標圖樣與上訴人系爭商標案情有別，上訴人所舉上開商標准予註冊是否合法，並非本件所得審究，尚難據之主張本件商標應准予註冊。從而原審以系爭商標之註冊申請有商標法第30條第1項第10款所定情形，被上訴人就系爭商標註冊案所為應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合，而駁回上訴人原審之訴，依上開說明，應屬合法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異