臺灣桃園地方法院106年度訴字第545號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第545號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

張勝傑

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12947號），本院判決如下：

主文

事實

一、張勝傑明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先於民國106 年5 月23日前不久之某時，在桃園市桃園區南華街附近，以每包愷他命新臺幣（下同）800 元價金，向身份不詳、綽號「阿宏」之人販入愷他命8 包，並於106 年5 月23日凌晨2 時9 分至同日時14分間，以門號0000000000號行動電話中之通訊軟體微信（Wechat）與身分不詳、微信暱稱「載入中」之人，達成其以每包1,000 元之價金販賣3 包愷他命給「載入中」之合意後，其與「載入中」旋於同日凌晨2 時32分許，在桃園市○○區○○路00號麥當勞見面，然因故未完成交易（是否交易完成因無證據可佐，僅能認定販賣未遂）。嗣張勝傑於同年月26日上午4 時20分，在桃園市龜山區萬壽路2 段與頂興路口前為警查獲，並扣得上開行動電話及愷他命5 包。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是被告之自白須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故倘被告之自由意志，與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，始認其自白不具任意性，不得採為證據。被告張勝傑及其辯護人雖辯稱：警員林志遠未經被告同意擅自查閱被告所持門號0000000000號行動電話內容，並依此詢問被告，且在正式做筆錄前，告知被告承認販毒就不會被羈押，並教導其應如何陳述，故被告之警詢自白係不正訊問而無證據能力云云（見訴字卷第10頁反面至第12頁、第89頁反面、第162 頁），惟查：

一、經本院就警方密錄器錄影光碟勘驗結果：警員係經被告同意後始檢視其所持物品，而先在其所有菸盒中發現吸管內有愷他命，又在其身上發現裝有愷他命之透明夾鏈袋，遂詢問其是否在「送藥」，被告表示：「那是我自己抽的」，且於光碟時間：00：04：06時，為證明自己清白稱：「我要送去給我七辣（即女友，下同），你自己看記錄」，復於光碟時間00：07：00時稱：「等等你記錄打開，就知道我要送晚餐，然後我就要回家了」，末於光碟時間00：08：00時再稱：「真的志遠哥，可以把手機打開」等情，有本院107 年5 月8日準備程序筆錄1 份在卷可參（見訴字卷第125 至127 頁），顯見係被告三度主動要求警員查看其行動電話內容以證明其確係要送晚餐給女朋友，且明示同意警員可檢視其行動電話內容，足徵被告及其辯護人所指警員未經被告同意即查閱其行動電話內容云云，不足採信。

二、關於被告及其辯護人稱警員不正訊問乙節，證人即承辦警員林志遠於審理時證稱：本件係張勝傑主動問關於他是否會遭法院羈押，我以經驗告訴他，在我承辦類似案件中，有因承認而沒被羈押的，我也沒有要他照著講，只是提示他行動電話中微信訊息內容請他說明，他自己就陳述他如何進貨、成本多少、扣案行動電話係為避免販賣愷他命遭查緝才去買王八卡使用等語（見訴字卷第106 頁正、反面），核與證人即承辦警員駱俊宇於審理時證稱：張勝傑在警方檢視他行動電話中疑似販賣愷他命訊息後，就承認有本案販賣愷他命犯行，林志遠並未指示他如何應答，也沒說若否認可能會被羈押等語大致相符（見訴字卷第108 頁正、反面），酌以證人林志遠、駱俊宇前開證述內容具體明確，且其等身為警員，理當應知須依法執行公權力，若無故入人於罪，有受刑事訴追及處罰之可能，且其等與被告並無仇恨怨隙，於審理時又依法具結，實無必要冒受偽證罪追訴風險而故意設詞構陷被告於罪，是其等所證應非子虛，足證被告於警詢之自白並無不正訊問情事，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，自有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由訊據被告張勝傑固坦承有於前揭時、地，經警方扣得愷他命5 包及行動電話1 支等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，辯稱：我並沒有販賣愷他命給「載入中」，那都是警員教我講的，我的行動電話壞掉，才以2,000元價金向「阿宏」購買門號0000000000號行動電話使用，所以我並不清楚該行動電話中微信訊息內容，扣案愷他命是我自己要施用的等語（見訴字卷第160 至161 頁）；辯護人則為其辯稱：被告否認販賣愷他命，行動電話中微信訊息亦未能證明被告已完成毒品交易等語（見訴字卷第162 頁），經查：

㈠ 被告於警詢時陳稱：我要幫助家計，所以在桃園區南華街之西堤餐廳附近，向「阿宏」以每包800元價金購買8包愷他命來販賣，「阿宏」是年約20多歲，體型微壯的人。而我為躲避查緝，使用在外勞店購買王八卡的行動電話門號作為販毒聯絡之用，有人要買愷他命會以微信跟我聯絡，我們講好數量及價金後，我再騎車到達指定地點，以一手交錢一手交貨之方式交易愷他命，本案我只用微信與「載入中」聯繫交易毒品事宜，所以我沒有他的電話，只知道他是年輕男性，我們相約於106 年5 月23日凌晨2 時32分許，在桃園市○○區○○路00號麥當勞交易，我以每包1,000 元之價金賣給他3包愷他命，扣除每包成本800 元，我賣3 包總共獲利600 元，而遭警方查扣之愷他命是之前販賣剩下的等語（見偵字卷第4 頁反面至第6 頁反面），復於偵訊時供稱：我不要讓我媽賺錢這麼辛苦，所以使用「阿宏」給我的行動電話（該行動電話為「阿宏」所提供乙節為本院所不採，詳如後述）以微信聯絡藥腳販賣愷他命，本案我於微信上面最後日期106年5 月23日，在桃園區南華街西堤餐廳旁的巷子，向「阿宏」以每包800 元之價金販入愷他命，我賣給「載入中」3 包愷他命，總共賣得價金3,000 元等語（見偵字卷第31頁反面至第32頁反面），觀諸被告上開警詢、偵訊之供述，就販入愷他命之動機、時間、地點、成本、販毒對象、數量、價金等細節等陳述具體、詳盡、一致，苟非屬實，被告應無可能為此等不利己之陳述，其自白已難認為虛偽。復觀扣案行動電話之通訊軟體微信中被告與「載入中」星期二（查獲當週之星期二即106 年5 月23日）之對話內容：「被告：三個就好嗎？」，「載入中：嗯嗯」，「被告：目前是買五送一」，「載入中：那3 包就好」，「被告：好，馬上過去」，「載入中：多久到」，「被告：20，路上了，到了」，「載入中：嗯」，「被告：我在屈臣氏」，「載入中：那」，「被告：麥當勞隔壁」等情，有該行動電話螢幕翻拍照片3 張存卷可憑（見訴字卷第145 至147 頁），可佐被告於警詢中所供，其與「載入中」以扣案行動電話內之通訊軟體微信作為交易愷他命之聯繫工具乙節屬實，且依該對話內容，雙方顯就買賣愷他命之數量（「3 包」）已達成合意。再觀被告與「載入中」於案發前之106 年5 月19日微信對話內容：「被告：有飲品了要嗎？」，「載入中：一樣的嗎？」，「被告：嗯嗯嗯嗯」，「載入中：舒服的？還是ㄍ一ㄥ得」，「被告：舒服，藍色的阿」，「載入中：多久到」，「被告：你拿很多次」，於106 年5 月21日微信內容：「載入中：一包，多久到」，「被告：10分左右」，「載入中：嗯」等情，有行動電話螢幕翻拍照片4 張在卷可稽（見訴字卷第141 至143 頁），酌以被告於警詢時供稱與「載入中」並不熟識，雙方僅因交易毒品而以通訊軟體微信聯繫，且二人上開106年5 月19日、同年月21日對話曖昧，以暗語指涉某不欲人知之物，合乎目前毒品交易者之聯繫形式，且自該對話內容，可知雙方已曾因毒品交易而多次見面，則二人雖未於微信中透露交易價金，然其等對於所欲交易毒品之價金顯已有相當默契，則可徵被告與「載入中」於106 年5 月23日之微信訊息中，雖未言明交易價金，然依雙方交易習慣應已有一定之默契，可認當「載入中」表示需要「3 包」愷他命時，同時與被告已就價金數額達成合意。此外，被告於上開時、地為警扣得4 包結晶顆粒、1 包白色粉末（共5 包），經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈第三級毒品愷他命陽性反應乙節，有該公司濫用藥物檢驗報告2 紙在卷可參（見偵字卷第47、48頁），則扣案之結晶、粉末均係愷他命，且數量大於被告與「載入中」所談定可交易之3 包愷他命，益徵被告確實曾於先前其所述時、地販入愷他命，並於案發時有足夠的愷他命可以販賣給「載入中」。準上各情，被告於警詢及偵訊時自白有先向「阿宏」以每包800 元販入8 包愷他命後，於106 年5 月23日以門號0000000000號行動電話中之微信與「載入中」達成其以每包1,000 元之價金販賣3 包愷他命給「載入中」之合意，二人旋於同日凌晨2 時32分許，在桃園市○○區○○路00號麥當勞見面等情，堪信屬實。

㈡ 按犯罪行為之著手，係指行為人對構成犯罪之事實開始實行而言。而毒品之販賣方式雖有多端，然買賣雙方就交易之標的、價格有所合意，則為販賣行為之必然過程，為販賣毒品罪之犯罪構成要件之一。故雙方就毒品之交易若已有洽談並達成上述之合意，即已著手於販賣毒品行為之實行（最高法院99年度臺上字第4007號判決意旨參照）。再刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為之既未遂判斷，應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院96年度臺上字第1836號判決意旨參照）。依前揭事證，至多可認定被告與「載入中」以通信軟體微信聯絡後，雙方已到約定地點見面，然除有被告前揭自白外，另依被告與「載入中」之微信對話內容，無法佐證二人見面後是否實際完成愷他命交易，公訴人認此部分已構成販賣第三級毒品既遂罪，並無證據可佐，惟依前揭微信對話內容，可徵被告與「載入中」就其等欲買賣毒品之種類、價金、數量等買賣第三級毒品愷他命之重要內容，業已有所表示且達成合意，揆諸前揭說明，縱因故未完成毒品交易，被告既與「載入中」在微信對話中達成交易3 包、價金3,000 元愷他命之合意，其已著手實行販賣第三級毒品愷他命之行為，堪以認定。

㈢ 再按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決要旨參照）。衡諸毒品愷他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第三級毒品罪要屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應無任何交情之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。參被告前揭警詢所述，其與「載入中」並非至親，亦無特殊情誼，則販賣第三級毒品量刑甚重，倘非有利可圖，其應不致於無端耗費自己之勞力、時間，與「載入中」以通訊軟體微信聯繫、相約見面，僅為以成本價格出售愷他命給「載入中」，且被告於警詢時已就其販入1 包愷他命成本為800 元，以每包1,000 元之價金出售，其每包可獲利200 元等情供陳明確（見偵字卷第5 頁反面至第6 頁），是被告與「載入中」聯繫交易愷他命事宜時，有藉販賣第三級毒品以營利之主觀意圖，應可認定。

㈣ 被告對於扣案行動電話來源歷次所述不一，且於準備程序及審理時更否認電話中微信內容為其與「載入中」之對話，則關於被告何以持有扣案行動電話乙節，實有探究必要。查被告於警詢中供稱：該行動電話是我自己的，是我為避免遭查緝販賣愷他命，才在市區的外勞店買王八卡來使用，所以我不知道門號和申辦人是誰，該行動電話內有散播販賣愷他命廣告的訊息是別人傳給我的，但電話中販賣愷命的對話，確實是因為我有賣過愷他命等語（見偵字卷第4 頁反面至第5頁），則被告於警詢時尚得就該行動電話之SIM 卡係其為免販毒遭警查緝，在市區的外勞店買王八卡來使用的等細節具體描述，合於一般常情，應非杜撰。被告於偵訊中固改稱：該行動電話是「阿宏」給我的，他說我可以用電話中的微信訊息去送貨，我跟「阿宏」拿貨後轉賣出去不用分「阿宏」錢等語（見偵字卷第31頁反面至第32頁），然依一般共同販毒模式，參與販毒者不論是擔任供貨、送貨角色，皆有一定拆帳比例，苟係「阿宏」交付扣案行動電話並指示被告前往販賣毒品，怎可能無須將部分價金分給「阿宏」？「阿宏」又何以會將內有諸多藥腳等重要販毒交易資訊之行動電話隨意交給被告，不僅損失自己客源，亦暴露自己之販毒行為，是被告於偵訊時之供陳與一般經驗、常情均不相符，且因該行動電話內尚有其他疑似毒品交易相關對話，被告為免檢方擴大偵辦範圍，確有否認該行動電話電話為其所有之動機，是應以被告警詢之初較無時間思索利害關係時所為之陳述較為可信。至於被告於本院訊問時先稱：我要跟「阿宏」購毒，跟他要電話號碼日後聯繫，但他不給我，還以2,000 元賣我這支行動電話，他說會推算我用完愷他命的時間，他再打支電話給我詢問是否要再購買等語（見訴字卷第9 頁反面至第10頁），然被告僅係向「阿宏」購毒，卻需額外以2,000元之價金向「阿宏」購買行動電話，待「阿宏」撥打該電話詢問其購毒需求，雙方再行交易，此說法顯屬無稽，經本院質疑後，被告改稱：我跟「阿宏」說我的行動電話充電孔壞掉，他才賣我行動電話等語（見訴字卷第10頁正、反面），然此節被告從未提及，且與其前揭所述大相逕庭，則被告於警詢後，就扣案該行動電話之來源，一再改變之說詞，難認可採，反徵被告於警詢之初所述較為合理可信，該行動電話確為被告所有，且為其本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，已據本院採認如前。

㈤ 被告雖於審理時否認本案販賣愷他命未遂犯行，並稱其自白係警員教其說的云云，惟被告警詢自白無不正訊問乙節，業經本院認定如前（見壹、程序部分二）。至被告另於審理時辯稱偵訊時係因吸毒而精神不濟，不清楚自己陳述內容云云（見訴字卷第160 頁），然經證人駱俊宇於審理時證稱：從於現場查獲張勝傑身上有愷他命一直到將本案移送至地檢署，他並沒有特別不舒服，情緒上也沒有特別的狀況等語（見訴字卷第108 頁），且觀被告於偵訊時，對於其本案販賣第三級毒品犯行之細節侃侃而談，思緒清晰，有其偵訊筆錄1份在卷可按（見偵字卷第31頁反面至第32頁反面），顯無被告所辯精神不濟不知所云之情形，是被告於審理時翻異前詞所為各辯解，均不可採。

㈥ 綜上所述，本件事證已明，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠ 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。公訴人雖認被告已構成販買第三級毒品既遂罪，然被告與「載入中」於上開時、地就第三級毒品愷他命交易是否完成部分，並無證據可佐，依罪疑唯輕原則，僅能認定被告構成販賣第三級毒品未遂罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議、102 年度臺上字第1217號判決意旨參照），是被告所犯販賣第三級毒品未遂罪與意圖販賣而持有第三級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。

㈡ 被告已著手於販賣第三級毒品之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢ 爰審酌被告正值青年，卻不思以正途賺取金錢，竟販賣第三級毒品愷他命以牟利，若其所為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，且其犯後猶飾詞狡辯，並無悔意，兼審酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販賣未遂之次數及數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收

㈠ 扣案如附表編號1 所示之愷他命5 包，係被告供犯本罪所用之物，併具違禁物性質，除送驗耗損部分外，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。前開愷他命之包裝袋部分，依現行檢驗方式，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，同依前述規定併宣告沒收；另鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收之宣告。

㈡ 扣案如附表編號2 所示之Apple 牌行動電話1 支（內含門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官蔡宜均到庭執行職務