臺灣桃園地方法院107年度聲字第2290號

臺灣桃園地方法院刑事裁定　　　　　　 107年度聲字第2290號

受刑人

彭建和

上列聲明異議人即受刑人對桃園地方檢察署檢察官之指揮執行（106 年執更己字第1941號）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：受刑人因犯違反毒品危害防制條例、槍砲、竊盜等罪已受有期徒刑20年以上之宣告，並已在監執行中，臺灣桃園地方檢察署檢察官又以106 年執更己字第1941號執行指揮書命受刑人應執行拘役44日（下稱本案處分），顯違反修正前刑法第51條第10款規定，爰依刑事訴訟法第484 條聲明異議等語。

二、按修正前刑法第51條第10款，於民國94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，係規定：「依第5 款至第9 款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，現行刑法第51條第9 款，於104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日起施行，係規定：「依第5 款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，僅將第10款移至第9 款，並酌作文字修正，無涉新舊法比較，是本案依現行刑法第51條第9 款涵攝說明，先予敘明。該款於94年修正時，立法理由謂「數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依其文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役」。於立法理由中已明白說明，只要合於數罪併罰之情形，多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者之情形，仍有刑法第51條第9 款但書之適用。再按非常上訴係為糾正法律錯誤而設，其目的主要在統一法令之適用，僅形式上宣告原判決違背法令而予撤銷，並不具現實之效力，原確定判決仍屬存在，此等撤銷概不生改判之作用。質言之，非常上訴判決與原確定判決之關係，有如更正裁定與實體判決之關係，即非常上訴判決僅更正或補充原確定判決違誤之處，使原確定判決成為合法之裁判，並未使原確定判決失其效力。是以，非常上訴之目的既係為使原確定判決合法，原確定判決之確定日期並不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效，從而，仍應以原判決確定日期為界定數罪併合處罰之時點，有臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第5 號研討結果意旨可資參照。

三、經本院調取執行卷（106 年度執更字第3464號）加以核閱後，發現受刑人於104 年5 月、6 月間所犯竊盜罪，經本院104 年度審易字第2122號判決判處拘役20日、50日，應執行拘役50日，已於105 年9 月20日確定，後經非常上訴，經最高法院106 年度台非字第101 號撤銷原判決後，判決判處拘役18日、36日，應執行拘役44日（下稱甲案）。受刑人另於104 年2 月16日前半個月內之某日，未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍，經本院105 年度訴字第472 號判決判處有期徒刑3 年6 月，並於106 年3 月14日確定（下稱乙案），有甲、乙2 案之判決書，及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，乙案行為時係於甲案判決確定前，合於數罰併罰之要件，且依照上開說明，受刑人甲案之拘役刑，即不應執行，檢察官不察，仍以本案處分加以執行，即有未合，受刑人本件聲明異議，為有理由，本案處分應予撤銷。

四、依刑事訴訟法第486 條、刑法第51條第9 款但書，裁定如主文。