最高法院一○六年度台非字第一○一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台非字第一○一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

彭建和

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一０五年八月二十六日第一審確定判決（一０四年度審易字第二一二二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０四年度偵字第一五九五一、一五九五二、一六三九０、一六六五五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項亦定有明文。準此，若被告於應執行刑之執行中因其他原因出監，而在出監期間更犯罪，並受有期徒刑以上刑之宣告者，因其應執行之刑尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符，不能論以累犯。經查：㈠本件被告彭建和前於民國91年間，因贓物案件經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以90年度訴字第763 號判決判處有期徒刑4 月確定；於同年間，因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以90年度易字第864 號判決判處有期徒刑5 月確定；於同年間，復因強盜、妨害自由及加重竊盜案件，分別經新竹地院以90年度訴字第522 號判決判處有期徒刑7 年、5 月及8 月，其中加重竊盜部分，被告於上訴後，復撤回上訴而確定；另強盜及妨害自由部分，經台灣高等法院以91年度上訴字第3733號判決判處有期徒刑7 年，被告上訴後，經最高法院以92年度台上字第4385號判決駁回上訴確定。上揭罪刑，嗣經新竹地院以96年度聲減字第1767號裁定減為應執行有期徒刑7年3 月又15日，於92年5 月6 日入監執行，於97年9 月15日因縮刑假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行假釋殘刑1 年5 月27日。㈡又被告另於99年間，因肇事逃逸案件，經桃園地院以99年度審交簡字第112 號判決判處有期徒刑6 月確定；復先後因施用毒品案件，經桃園地院以99年度審訴字第2229號判決判處有期徒刑8 月確定，以99年度審訴字第2567號判決判處有期徒刑6 月、6 月確定，以99年度壢簡字第2766號判決判處有期徒刑5 月確定；又因竊盜案件，經桃園地院以99年度壢簡字第2560號判決判處有期徒刑2 月確定，以99年度壢簡字第2762號判決判處有期徒刑6 月確定；上開罪刑，復經桃園地院以102 年度聲字第149 號裁定合併定應執行有期徒刑2 年10月確定，並於101 年12月15日入監執行。㈢而被告前開假釋殘刑1 年5 月27日，於102 年1 月18日插接執行，假釋殘刑執行期間自102 年1 月18日起算，原應於103 年7 月14日執行完畢，惟被告於102 年9 月25日復因保外就醫出監，於104 年7 月2 日始返監繼續執行，而保外就醫日數645 日應予順延，故假釋殘刑期間自102 年1 月18日起算，應順延至105 年3 月24日執行完畢。本件被告於上開保外就醫期間，即於104 年1 月至6 月間，因犯5 次竊盜犯行，經桃園地院以104 年度審易字第2122號案件審理後，認被告前開假釋殘刑業於103 年7 月14日執行完畢，其所犯之5 次竊盜犯行均應構成累犯，而分別判處有期徒刑7 月、10月、3 月、拘役20日、拘役40日，原判決並於105 年9 月20日確定。然被告執行假釋殘刑期間，尚有保外就醫645 日應予順延，故假釋殘刑應於105 年3 月24日始執行完畢，業經說明如上，並有受刑人刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書（影本）各1 份在卷可稽，原判決漏未審酌及此，而將被告上揭5 次竊盜犯行均論以累犯，容有適用法則不當之違法。綜上所述，原判決顯屬違背法令，案經確定，且於被告不利。四、爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第47條第1 項定有明文。而所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。本件被告彭建和前因上揭非常上訴意旨二、㈠所載之罪所處之有期徒刑，經新竹地院以96年度聲減字第1767號裁定減刑及定應執行有期徒刑7 年3 月15日，於92年5 月6 日入監執行，於97年9 月15日因縮刑假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行假釋殘餘刑期1 年5 月27日，經於102 年1 月18日插接執行，自102 年1 月18日起算，原應於103 年7 月14日執行完畢，惟被告於102 年9 月25日保外就醫出監，至104 年7 月2 日始返監繼續執行，保外就醫日數645 日應予順延，其假釋殘餘刑期1 年5 月27日自102 年1 月18日起算，應順延至105 年3 月24日始執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表及執行指揮書可稽。

㈡被告於上開保外就醫期間，於104 年1 月至6 月間，再犯5次竊盜犯行，經桃園地院以104 年度審易字第2122號審理後，認被告前開假釋殘餘刑期業於103 年7 月14日執行完畢，所犯5 罪均應構成累犯，而分別判處有期徒刑7 月、10月、3 月、拘役20日、拘役40日，並於105 年9 月20日確定（下稱原判決）等情，有上開判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。惟如前述，被告假釋殘餘刑期1 年5 月27日係至105 年3 月24日始執行完畢，而依原判決認定被告係於①104 年1 月23日犯毀壞門扇竊盜罪；②同年4 月24日犯結夥三人毀越安全設備侵入住宅竊盜罪；③同年5 月8 日犯普通竊盜罪；④同年5 月底某日至6 月1 日犯普通竊盜罪；⑤同年6 月15日犯普通竊盜罪之事實，被告犯上開5 罪時，其前受之有期徒刑宣告既未執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決疏未審酌及此，誤被告上揭非常上訴意旨二、㈠所載之罪所處之有期徒刑，已於103 年7 月14日執行完畢，就被告所犯本件5 次竊盜罪，均依累犯規定加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決此部分均予撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

㈢原判決另適用105 年7 月1 日施行之修正刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，就上開②部分被告之犯罪所得新台幣5,000 元諭知追徵部分，依沒收新制，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明 。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第一款、第二款、第四款、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款、第六款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項判決如主文。

最高法院刑事第五庭