臺灣桃園地方法院107年度聲字第4676號

臺灣桃園地方法院刑事裁定　　　　　　 107年度聲字第4676號

聲明異議人

即受刑人

徐振程

上列聲明異議人即受刑人因妨害公務案件，不服臺灣桃園地方檢察署檢察官執行之指揮（107 年度執緝字第330 號），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：受刑人徐振程因妨害公務案件，經判處拘役50日，由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以107 年執緝字第330 號執行指揮書指揮執行，而受刑人前曾因傷害致死案件，經判處有期徒刑4 年2 月，由桃園地檢署檢察官以107 年執助字第292 號執行指揮書指揮執行，是受刑人上揭情形屬單一有期徒刑逾3 年以上與拘役併執行之情形，依刑法第51條所採吸收主義、不執行拘役之立法精神，並參照法務部民國95年6 月28日法檢字第0950802827號函意旨，已符合不執行拘役之要件，自應撤銷前揭指揮執行拘役部分之指揮書，爰提出聲明異議等語。

二、按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條第5 款至第8 款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。刑法第51條第9 款固有明文。然數罪併罰之適用前提，必以合於同法第50條之規定為先決要件，亦即須合於裁判確定前犯數罪之情形；又此所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院32年非字第63號判例意旨、99年度台非字第299 號判決意旨參照）。是以，受刑人所犯數罪縱有經分別判處3 年以上有期徒刑及拘役確定之情形，若該數罪非於首先確定之科刑判決確定日前所犯，即無上開但書不執行拘役之適用。

三、經查，受刑人徐振程前①於105 年3 月11日共同犯重傷致死罪及剝奪他人行動自由罪，經臺灣高等法院以106 年度上訴字第93號判決處有期徒刑4 年2 月，嗣檢察官及受刑人均提起上訴，經最高法院以106 年度台上字第2148號判決駁回上訴，而於106 年7 月27日確定，並經桃園地檢署檢察官以107 年執助字第292 號執行指揮書命發監執行；嗣又②於106年9 月15日犯侮辱公務員罪及公然侮辱罪，經本院以106 年度桃簡字第1931號判決處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，並於106 年11月27日確定，經桃園地檢署檢察官以107 年度執緝字第330 號執行指揮書命接續執行等情，有上開各判決、執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，且經本院調取上開各執行卷宗核閱無訛，自均堪認定。受刑人所為上開②案件既非於上開數罪首先確定之①案件科刑判決確定日（即106 年7 月27日）之前所犯，揆諸前揭說明，已與裁判確定前犯數罪之數罪併罰要件未合，自無從合併定應執行刑，從而不得適用前揭刑法第51條第9 款但書不執行拘役之規定。是檢察官前揭命接續執行上開拘役部分之指揮並無不當，聲明意旨並無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。