臺灣桃園地方法院109年度訴字第554號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第554號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

周星宇

選任辯護人

楊愛基律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第31544 號、108 年度毒偵字第6996號、108 年度偵字第32744 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有及施用，竟為下列犯行：

（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於不詳時地，先以8 公克新臺幣（下同）1 萬元之價格取得重量不詳之甲基安非他命，再於民國108 年5 月2 日某時許至同年月7 日凌晨1 時29分許之間以0000000000號行動電話（廠牌：SAMSUNG ，內含上開門號之SIM 卡1 張）所安裝之LINE通訊軟體與曾峻杰連繫交易毒品相關事宜，依約於108 年5 月2 日上午6 時許，在曾峻杰位於桃園市○○區○○街0 號5 樓之居所，以2,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克與曾峻杰，惟因故當場僅交付甲基安非他命0.7 公克與曾峻杰，復接續於108 年5 月7 日凌晨1 時30分許，在甲○○位於桃園市○○區○○路000號2 樓之5 之居所，將上開積欠之甲基安非他命0.3 公克交付與曾峻杰。嗣曾峻杰（涉犯施用第二級毒品罪嫌，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108 年度毒偵字第2754號為緩起訴處分）於108 年5 月7 日下午2 時許為警查獲而扣得甲基安非他命2 小包；甲○○復於108 年11月12日上午9 時5 分許，為警在其上址居所執行拘提及搜索而循線查獲，並當場扣得其所有之上開行動電話1 支。

（二）又基於施用第二級毒品之犯意，於108 年11月11日晚間8時許，在其位在桃園市○○區○○路000 號2 樓之5 之居處，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於同日20時30分許，因上開販毒犯行為警查獲，經採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦定有明文。查被告甲○○及其辯護人於準備程序中對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示沒有意見（見本院109 年度訴字第554 號卷【下稱本院卷】第64頁），且於本院審判中迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得採為判決之基礎。

二、被告所犯施用毒品罪之起訴合法性：

（一）按109 年7 月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1 第1 款及第2 款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理，又修正毒品危害防制條例第23條第2 項，僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯（含3 犯以上）如距最近一次犯該罪經依第20條第1 項、第2 項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109 年度台上字第3758號判決意旨參照）。

（二）次按被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，又被告施用第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「3 年」（修正前為5 年）內再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該「3 年」內再犯之期間（最高法院109 年度台非字第76號判決意旨參照）。

（三）查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官於104 年7 月24日以104 年度毒偵字第2832號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，該緩起訴處分於104 年11月13日確定，緩起訴期間自104 年11月13日起至106 年11月12日止，並於106 年5 月12日完成戒癮治療，亦未違反緩起訴處分之其他命令，緩起訴期間屆滿未經撤銷等情，有卷附前開緩起訴處分書、刑案系統觀護終結原因表、臺灣臺北地方檢察署觀護人室辦理緩起訴處分結案報告書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第119 至125 頁），則被告於106 年5 月12日完成戒癮治療後3 年內，再犯本件施用第二級毒品犯行，揆諸上開判決意旨，自應依法訴追處罰，是以本件檢察官就被告施用第二級毒品犯行提起公訴，於法並無違誤。辯護人主張本件檢察官就被告施用毒品部分提起公訴並不合法，應有誤會，合先說明。

三、認定事實所憑證據及理由訊據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時對於上開犯罪事實一、（一）所載之販賣第二級毒品之犯行，於本院準備程序及審理時對於犯罪事實一、（二）所載之施用第二級毒品之事實，均坦承不諱（見108 年度偵字第31544 號卷第9 至13頁，108 年度他字第5238號卷第61至65頁，本院卷第63、135 頁），並與證人曾峻杰於警詢及偵訊中之證述大致相符（見108 年度他字第5238號卷第5 至8 頁、9 至11頁、37至39頁；108 年度偵字第31544 號卷第25至26頁），復有桃園市政府警察局蘆竹分局108 年8 月22日蘆警分刑字第1080021171號函暨所附之被告與曾峻杰之間LINE對話截圖（見108 年度他字第5238號卷第53至55頁）、桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、桃園市政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號R108-240）、檢體監管紀錄表（見108 年度偵字第31544 號卷第33至39頁、49至67頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室報告編號UL/2019/B0000000號濫用藥物檢驗報告1 紙（見108 年度偵字第32744 號卷第107 頁）、刑案現場照片15張、現場照片9 張（見108 年度偵字第31544 號卷第69至75、89至93頁）在卷可稽，另有行動電話1 支（廠牌：SAMSUNG ，內含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可證，堪認被告上述任意性自白與事實相符，應可採信，是以被告所犯上開犯行明確，應予以依法論科。

四、論罪科刑

（一）新舊法比較：本案被告於行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定已於108 年12月17日修正，並於109 年1月15日公布，自公布後6 個月即同年7 月15日施行。修正前同條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後之法定刑提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」；修正前同條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，均以修正前之規定被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定。

（二）核被告於犯罪事實一、（一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，被告先後於108 年5 月2 日，同年月7 日交付第二級毒品甲基安非他命予曾峻杰之行為，係於密接之時間、地點為之，且係基於同一販賣毒品犯意下之接續行為，應合為包括之一行為評價較為妥適，故論以接續犯之一罪。被告於犯罪事實一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，被告於施用毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之減輕事由：

1.被告販賣第二級毒品部分應有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時，均坦承犯罪事實一、（一）販賣甲基安非他命予曾峻杰犯行，堪認其就本案販賣第二級毒品犯行於偵查及審判中均有自白，符合前開減刑規定，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。

2.被告販賣第二級毒品部分並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用：

⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。至所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定（最高法院107 年度台上字第2787號判決要旨參照）。

⑵被告雖有於警詢及偵訊時供出毒品之來源為「蘇映銘」，並稱曾向臺北市政府警察局文山第一分局製作指證筆錄，然查「蘇映銘」涉犯毒品罪部分，經該分局持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票前往搜索後，並未查獲被告供述之毒品上游蘇映銘。又本案之移送單位桃園市政府警察局蘆竹分局亦函覆本院稱：「……本分局依據甲○○所述「蘇映銘」之男子進行調查，尚有1 人符合其所述之人，再聯繫甲○○至本分局製作證人筆錄時，每每均以工作或生病為由推託拒不到案，以致無法追查甲○○所稱販賣毒品之上游。」有桃園市政府警察局蘆竹分局109 年9 月11日蘆警分刑字第1090023833號函、臺北市政府警察局文山第一分局109 年10月16日北市警文一分刑字第1093023101號函（見本院卷第75、117 頁）在卷可稽，是以被告於本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲之減輕或免除其刑規定之適用，併此說明。

3.被告於本案並無59條減刑事由之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（參照最高法院88年度台上字第6683號判決意旨）。而查被告正值青壯，有相當社會經歷及工作，依卷內事證，其明知甲基安非他命係我國嚴以查緝之第二級毒品，不僅自行加以施用，更以通訊軟體販售甲基安非他命予他人，促使毒品流通，戕害他人身心且有害於社會治安；參以修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，刑罰雖屬嚴峻，但經上開適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項偵審中自白減輕其刑規定後，本案最低之法定刑度已降至3 年6 月有期徒刑，已無情輕法重之情形，難認被告本件犯行另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情況，自難依刑法第59條之規定再酌減其刑，是被告及辯護人請求適用刑法第59條酌減其刑，委無足採。

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣毒品之行為，使毒品益加流通，非但使施用毒品者生命、身體受其危害，亦造成國家社會治安暨整體發展力之隱憂，嚴重損及社會整體法益，犯行危害社會甚鉅。惟念其犯後均終能坦認犯行，態度良好，且被告於本案販賣毒品之期間非長，數量非鉅，販售對象僅曾峻杰，情節尚非嚴重；另考量被告前已涉犯施用毒品案件，其再度違反國家禁制毒品之禁令而施用第二級毒品，所為實屬不該，然其施用毒品所生危害，乃自戕身心健康，未直接危及他人，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，兼衡被告自述學歷為大學畢業，案發時職業為家教老師，家庭經濟狀況為小康（見108 年度偵字第31544 號卷第9 頁），及其本件犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並就附表編號2 得易科罰金之部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、沒收：

（一）扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，為用於與本案證人曾峻杰聯繫販賣甲基安非他命事宜等情，業據被告警詢自承在卷，並有前揭LINE通訊軟體對話截圖在卷可佐（見108 年度他字第5238號卷第53至55頁、第63頁，108 年度偵字第31544 號卷第11至12頁），核屬供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項定，其該罪項下宣告沒收之。

（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法38條之1 第1 項前段、第3 項及第4 項定有明文。經查，被告以2,000 元之售價販賣第二級毒品甲基安非他命予曾峻杰，此為被告本案之犯罪所得，依上述規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）扣案之米色藥丸28顆、白色藥丸20顆、黃色藥丸3 顆及粉色藥丸18顆，經檢驗後均未檢出毒品成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告4 份在卷可佐，（見108 年度偵字32744 號卷第99至105 頁），且與被告上開販賣及施用第二級毒品之行為無涉，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第41條第1 項前段、第38條之1第1 項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官劉建良到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑所依據之法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。