臺灣桃園地方法院95年度訴字第2415號

臺灣桃園地方法院刑事裁定　　　　　　　95年度訴字第2415號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

國民

指定辯護人

本院公設辯護人林銘宏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4292號），暨移送併辦（臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第5389號），本院改以簡式審判程序，並行協商程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

（一）甲○○前因竊盜案件，經本院以九十一年度易字第二０一０號判處有期徒刑九月確定，復因施用毒品案件，經本院以九十二年度壢簡字第一三一０號判處有期徒刑六月確定（上述二案嗣經本院以九十三年度聲字第二一四三裁定應執行有期徒刑一年二月）；又因竊盜案件，經本院以九十二年度易字第七一二號判處有期徒刑一年，與前述一年二月刑期接續執行，於九十二年五月二十六日入監，並於九十四年十月三十一日縮刑期滿執行完畢。又於八十八年間因施用毒品案件，經本院裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因停止強制戒治交付保護管束，於八十九年十月十三日執行期滿，復於九十二年間因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十三年一月八日因法律修正報結釋放出所。仍不知悔改，於上述強制戒治執行完畢釋放出所後五年內，復基於反覆持續施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯意，自九十五年七月初某日起，至九十六年一月六日止，在台灣區某不詳處所，非法多次施用第一、二級毒品海洛因、安非他命，嗣分別為警於如附表所示時、地查獲，並扣得如附表所示之物。

（二）案經桃園縣政府警察局中壢分局、龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。

二、證據：

（一）被告甲○○於本院審理中之自白，及與之相符之警詢筆錄。

（二）台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙、法務部調查局鑑定書。

（三）扣案如附表所示之物。

三、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：施用一級毒品部分，被告願受科刑範圍為有期徒刑八月，扣案如附表編號二所示之物，沒收銷燬或沒收之；施用二級毒品部分，被告願受科刑範圍為有期徒刑七月之宣告。經查前述協商合意並無刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。

四、應適用之法條：刑事訴訟法第四百五十五條之四第二項、第四百五十五條之八，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款。

五、附記事項：

（一）按九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日起施行生效之現行刑法，業已刪除第五十六條關於連續犯之規定。就行為人反覆實施多次施用毒品行為之犯罪，實務前均依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。惟上述連續犯之規定業經修正刪除，惟此並不表示施用毒品之犯行，即當然應以數罪併罰之方式論罪，毋寧正如該條修正理由謂（略以）：至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題等語。換言之，就符合「接續犯」及所謂「包括一罪」者，仍屬「構成要件一罪」，而應論以實質上一罪。

（二）上述所謂「包括一罪」之概念，不論學說及實務均發展出若干具體類型，蓋刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪即屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。因而最高法院於近來多件判決，以廢棄物清理法之從事廢棄物之貯存、清除、處理等業務行為為例，認為此等犯罪之本質上具有反覆性之特徵，行為本質上具有反覆性與延時性，乃執行業務本質所當然，而為集合犯之一種，本即無連續犯之適用，進而認為基於概括之決意，在密切接近之一定時地反覆經營從事廢棄物之清除、處理，無非從事廢棄物之清除、處理業務所當然，於行為概念上，應認屬「包括之一罪」。因而撤銷事實審援用修正前刑法連續犯論以一罪之判決（參見最高法院九十五年台上字第四六八六號、三九三七號判決意旨）。換言之，最高法院亦不承認將刑法修正前所為數次構成要件相同之犯行，論以連續犯；而另將於刑法修正後，同樣數次構成要件相同犯行，另論以集合犯或包括一罪之實質上一罪，二者數罪併罰，即所謂「二段併罰說」之見解（最高法院五月二十三日刑事庭第八次決議第五之（四）參見）。

（三）正如刑法第五十六條修正立法理由所舉「吸毒」犯罪之例，施用毒品者，性格上對此施用行為具有倚賴性，會反覆實施為常態，換言之，施用毒品犯行，本質上即具有高度之成癮性及濫用性（毒品危害防制條例第二條第一項參見），其施用毒品行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，如將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，恐有違禁止重覆評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，更有違憲法要求之比例原則。因而不論係刑法修正前或修正後，抑或係跨越新舊法之反覆成習施用毒品犯行，基於上述說明，均屬所謂「集合犯」之包括一罪，亦即為實質上一罪應僅論以一罪，理論始為一貫，蓋採取「二段併罰說」，而將刑法修正前所為數次施用毒品行為論以連續犯，另將刑法修正後所為施用毒品行為，論以集合犯，再將此二段施用毒品行為，予以數罪併罰，無法解釋同為多次施用毒品行為，何以於刑法修正前、後竟異其理論適用之矛盾，尤有甚者，依此說見解，論以連續犯加重其刑後，又再予數罪併罰，亦顯然不利於被告（學說上採與本院相同見解及批評者，請參見林鈺雄教授，跨連新舊法之施用毒品行為—兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較，載臺灣本土法學雜誌第八十四期，二００六年七月，第一四八頁以下）。當然，如此見解並不表示多次施用毒品之犯行就不可能成立數罪，在可以確定行為人有中斷相當時日始再次施用者，仍非不可能論以數罪，併此敘明。

（四）本案被告施用第一、二級毒品係基於概括之決意，基於成癮性、倚賴性，而有反覆實施相同施用之構成要件犯行，屬「集合犯」，而應論以一罪，不論其行為是否跨越新舊刑法時期。此亦為公訴檢察官所認同，而以實質上一罪為協商判決之聲請。又移送併案及本院依被告自白認定屬實之犯罪事實，與經起訴之事實具有集合犯之實質上一罪之關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自得一併審究，均附此敘明。

六、本判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或違反同條第二項規定者外，不得上訴。

七、如不服本件判決，且有前述得上訴之事由者，得自收受判決送達之日起十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務。

臺灣桃園地方法院刑事第六庭