臺灣桃園地方法院96年度易字第700號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度易字第700號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（96年度毒偵字第815 號、第1786號、第1710號，追加起訴書誤載第1786號為第1367號），經本院訊問被告後，被告自白犯罪，本院改依簡式審判程序審理，檢察官聲請協商判決，經本院為協商判決如下：

主文

事實及理由

一、事實：甲○○曾因肅清煙毒條例案件、重傷害案件，分別經臺灣高等法院花蓮分院、臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑各3 年2 月確定，經定執行刑為有期徒刑6 年，入監執行後，於民國91年5 月29日假釋付保護管束出監，又甲○○曾於87年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣花蓮地方法院裁定送觀察、勒戒後，認其無繼續施用毒品傾向，以87年度易字第291 號為免刑判決確定，又於91年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，再經本院裁定送強制戒治，於92年12月30日停止戒治付保護管束出所，因93年1 月9 日毒品危害防制條例修正施行而報結，上開施用毒品案件經本院以92年度訴字第1206號判決，以其施用第一級毒品判處有期徒刑9 月，施用第二級毒品安非他命判處有期徒刑5 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定，而甲○○前揭肅清煙毒條例案件、重傷害案件之假釋經撤銷後之殘刑，與此施用毒品案件接續執行，於95年8 月31日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。詎甲○○仍未知警惕，分別基於施用第二級毒品之犯意，於附表所示之時間、地點各施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於附表所示之時間為警查獲，並分別扣得甲○○所有如附表所示之毒品及施用第二級毒品所用之工具。

二、證據：被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中之陳述；附表所示之扣案毒品、工具；臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書；臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署前案查註紀錄表。

三、附記事項：按刑法第56條連續犯之規定，於94年2 月2 日經修正公布刪除，自95年7 月1 日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院95年度臺上字第4112號判決參照）。而關於上開判決所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯」二概念。而所謂接續犯者，係指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院86年臺上字第3295號判例、95年度臺上字第1331號、95年度臺上字第3190號判決參照），另就集合犯之觀念而言，若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度臺上字第4536號、95年度臺上字第4686號、95年度臺上字第5315號判決參照）。本案被告分別於附表所示時地、各施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，其施用毒品之犯罪時間間隔數日或1 月餘，並非於同時同地或密切接近之時、地所實施，而係分別實施之行為，且各次施用行為均具有個別獨立性，依一般社會健全觀念，在時間差距上，已可分開而論，是在刑法評價上，不應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，本院因認非屬接續犯。另被告所違反之毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，是尚難認為係屬集合犯，而論以包括一罪。再縱或施用毒品之行為或有所謂成癮性、慣常性之形成，而有將之歸類為習慣犯或常習犯者，然是否一再施用毒品應與該施用者自我行為控制能力之強弱有關，並非施用毒品之人之施用毒品行為當然具有成癮性、慣常性之性質，卷內亦無心理、精神等醫學專責機關或醫師、專家鑑定被告是否有施用毒品成癮，而具有犯罪依賴性之特別證據，自難因被告施用第二級毒品之犯行達3 次，即認定被告施用毒品成癮而屬病態之習慣犯，屬包括一罪之關係。至刪除刑法第56條規定之修正說明，雖有謂：「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，似有意將如本案數次施用毒品之犯行涵括入「接續犯」或「包括的一罪」之範圍中。然查，該立法說明僅為解釋法律適用之參考資料之一，其既未列入法律條文文字內，則並無具立法機關制定法律之拘束效力；再者，我國實務判決對於「接續犯」或「包括的一罪」之概念已有清楚定義，若非有不合時宜或顯難適用之特殊考量，尚難以補充解釋發展之方式過度擴張「接續犯」或「包括的一罪」之概念；又修正後之刑法第51條已對數罪併罰之定應執行刑方式有合理適當之規定，則如何會因數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，上開修正說明並未為進一步之解釋，然依上開規定所定數罪併罰之應執行刑，於實務適用上既未曾因而發生修正理由所謂使刑罰過重而不合理之情形，則是否有將原實務判決所界定「接續犯」或「包括的一罪」之概念予以擴充之必要，亦有疑義，縱若立法者憂心上開規定之適用將導致法官對於刑度之裁量權過於擴張，仍應以立法之方式予以規範並限制之，而非捨此不為，反循立法說明之方式冀求以法官於判決時自我設限之方式形成實務見解，基於以上考量，認為仍應以上開最高法院判決已確立之定義為標準認定本案犯罪事實。是被告先後施用第二級毒品之犯行，既係於刑法修正施行後所為，於刑法評價上，並不符合係在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，而施用毒品之本質亦非具反覆性與延時性等特徵，復無證據證明其施用毒品成癮而為病態之依賴性犯罪，是其上開3 次施用第二級毒品之行為應屬犯意各別，應予分論併罰，附此敘明。

四、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：被告就附表所示3 件施用第二級毒品罪，願受科刑範圍各為有期徒刑3 月，定應執行刑為有期徒刑7月之宣告。經查前述協商合意並無刑事訴訟法第455 條之4第1 項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

五、應適用之法條：刑事訴訟法第455 條之4 第2 項、第455 條之8 、第299 條第1 項前段、第273 條之1 ，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款。

六、本判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第七款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。

七、如有前述例外得上訴之情形，又不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

八、本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。

臺灣桃園地方法院刑事第四庭