臺灣桃園地方法院96年度訴字第258號

甲○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月，扣案第二級毒品安非他命貳包（驗餘淨重共計零點壹玖玖零公克）沒收銷燬之，未扣案轉讓第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月，扣案前述之第二級毒品安非他命貳包（驗餘淨重共計零點壹玖玖零公克）沒收銷燬之，未扣案轉讓第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾壹月，扣案第二級毒品安非他命貳包（驗餘淨重共計零點壹玖玖零公克）沒收銷燬之，未扣案轉讓第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

一、犯罪事實：甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款公告之第二級毒品，不得非法轉讓、持有，而於民國95年11月間，在臺灣地區境內某不詳處所，向姓名、年籍不詳之成年男子購買第二級毒品安非他命數包後，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，先於95年11月間某日，在其位於桃園縣蘆竹鄉○○村○○○路28巷13號4 樓住處附近，以相同於其販入安非他命毒品價格即新臺幣（下同）500 元之代價轉讓第二級毒品安非他命（實際轉讓數量不詳，但其數量未達法定加重其刑之數量標準）1 次予王滄海施用（施用部分另經檢察官偵查）；又另行起意，基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於上述轉讓第二級毒品安非他命後之1 星期後，在其上揭住處附近，仍以相同於其販入安非他命毒品價格即500 元之代價轉讓第二級毒品安非他命（實際轉讓數量不詳，但其數量未達法定加重其刑之數量標準）1 次予王滄海施用，合計轉讓毒品所得1,000 元。嗣於95年11月9 日19時30許，在桃園縣蘆竹鄉○○村○○街13巷1 號2 樓為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命2 包（驗餘淨重共計0.19 90公克）。

二、證據：

(一)被告甲○○於本院行準備程序時自白（見本院96年3 月1日準備程序筆錄）。

(二)證人王滄海於警詢及偵查中之證詞。

(三)憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書1 份。

(四)扣案第二級毒安非他命2 包（驗餘淨重共計0.1990公克）

三、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：被告願受科刑範圍為有為期徒刑各為7 月，應執行有期徒刑11月。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455 條之4 第1 項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。

四、附記事項：按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再故意犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5 款定有明文。故刑法第47條第1 項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（參見最高法院86年台非字第264 號判決可資參考）。本件被告雖曾於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑10月確定，並於93年9 月30日縮刑期滿執行完畢。惟被告另於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑2 年確定，並再經臺灣板橋地方法院就上開2 罪定應執行刑為有期徒刑2 年9 月，於95年4 月12日假釋出監，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑8 月12日，迄今仍未執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。則揆諸前揭規定，該經判處有期徒刑10月之毒品案件雖經執行完畢，惟在定執行之刑全部執行完畢前，僅為部分之執行，並非於93年9 月30日全部執行完畢，是本件並非累犯。

五、應適用之法條：刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項、第455 條之8 、第454條第2 項，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款。

六、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

七、如有前述例外得上訴之情形，又不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

臺灣桃園地方法院刑事第七庭