臺灣桃園地方法院96年度訴字第923號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 　96年度訴字第923號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

國民

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

5號

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第912 號），本院改以簡式審判程序，並行協商程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：乙○○前曾於民國八十八年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年二月二十六日執行完畢出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年二月二十五日以八十八年度偵字第二六九六號不起訴處分確定；又於八十九年間因施用毒品案件，經本院於八十九年一月七日以八十九年度毒聲字第一四三號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院於八十九年六月十七日以八十九年度毒聲字第四一一七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院於八十九年十二月十八日以八十九年度毒聲字第七八一三號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，再經本院於九十年五月十四日以九十年度毒聲字第二０八五號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年一月十二日執行強制戒治完畢出所；並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就施用部分提起公訴，經本院於八十九年十一月二十七日以八十九年度訴字第九五四號判決判處有期徒刑一年確定；又於九十年間因施用毒品案件，經本院於九十年十一月二十六日以九十年訴字第八八六號判決判處有期徒刑一年二月確定，上述二罪，接續執行，於九十二年八月二十九日假釋出監，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑五月六日；又於九十三年間因施用毒品案件，經本院於九十四年二月六日以九十三年度訴緝字第一五七號判決判處有期徒刑十月確定；再於九十四年間因竊盜案件，經本院於九十四年十月八日以九十四年度簡字第一三五號判決判處有期徒刑六月確定，上述二數罪，經本院定應執行有期徒刑一年三月，並與上述殘刑有期徒刑五月六日接續執行，於九十五年七月二日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於反覆持續施用第一級毒品海洛因之犯億，於九十六年一月二十九日採尿前回溯二十六小時內某時，至同年三月二十九日下午三時止，在不詳地點等處非法多次施用第一級毒品海洛因多次，嗣分別為警於九十六年一月二十九日下午三時許，在桃園縣中壢市○○○路與元生一街口查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０‧０七公克，空包裝重０‧一七公克，人工鑑別編號：000000000號）；於九十六年三月二十九日下午二時許，在桃園縣中壢市○○○路○段一一五號前查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０‧一公克，空包裝重０‧二一公克，人工鑑別編號：000000000號）。案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。

二、證據：

（一）被告乙○○於本院審判中之自白，及與之相符之警詢、偵訊筆錄。

（二）台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二件。

（三）扣案如主文所示之物。

三、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：被告願受科刑範圍為有期徒刑九月，扣案如主文所示之物，沒收銷燬之。經查前述協商合意並無刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。

四、應適用之法條：刑事訴訟法第四百五十五條之四第二項、第四百五十五條之八，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條第一項。

五、附記事項：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官雖僅就被告前述第一次為警查獲，即九十六年一月二十九日為警採尿回溯前二十六小時之其中一次施用第一級毒品犯行起訴，惟移送併案之部分，因與起訴且為本院認定有罪之部分，有集合犯之實質上一罪之關係（詳後述），自為該聲請效力所及，基於審判不可分原則，本院自得一併審究。按九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日起施行生效之現行刑法，業已刪除第五十六條關於連續犯之規定。就行為人反覆實施多次施用毒品行為之犯罪，實務前均依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。惟上述連續犯之規定業經修正刪除，惟此並不表示施用毒品之犯行，即當然應以數罪併罰之方式論罪，茲說明如下：

⒈刑法第五十六條修正理由謂（略以）：至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題等語。換言之，就符合「接續犯」及所謂「包括一罪」者，仍屬「構成要件一罪」，而應論以實質上一罪。

⒉上述所謂「包括一罪」之概念，不論學說及實務均發展出若干具體類型，蓋刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪即屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。因而最高法院於近來多件判決，以廢棄物清理法之從事廢棄物之貯存、清除、處理等業務行為為例，認為此等犯罪之本質上具有反覆性之特徵，行為本質上具有反覆性與延時性，乃執行業務本質所當然，而為集合犯之一種，本即無連續犯之適用，進而認為基於概括之決意，在密切接近之一定時地反覆經營從事廢棄物之清除、處理，無非從事廢棄物之清除、處理業務所當然，於行為概念上，應認屬「包括之一罪」。因而撤銷事實審援用修正前刑法連續犯論以一罪之判決（參見最高法院九十五年台上字第四六八六號、三九三七號判決意旨）。換言之，最高法院亦不承認將刑法修正前所為數次構成要件相同之犯行，論以連續犯；而另將於刑法修正後，同樣數次構成要件相同犯行，另論以集合犯或包括一罪之實質上一罪，二者數罪併罰，即所謂「二段併罰說」之見解（最高法院五月二十三日刑事庭第八次決議第五之（四）參見）。

⒊正如刑法第五十六條修正立法理由所舉「吸毒」犯罪之例，施用毒品者，性格上對此施用行為具有倚賴性，會反覆實施為常態，換言之，施用毒品犯行，本質上即具有高度之成癮性及濫用性（毒品危害防制條例第二條第一項參見），其施用毒品行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，如將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，恐有違禁止重覆評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，更有違憲法要求之比例原則。因而不論係刑法修正前或修正後，抑或係跨越新舊法之反覆成習施用毒品犯行，基於上述說明，均屬所謂「集合犯」之包括一罪，亦即為實質上一罪應僅論以一罪，理論始為一貫，蓋採取「二段併罰說」，而將刑法修正前所為數次施用毒品行為論以連續犯，另將刑法修正後所為施用毒品行為，論以集合犯，再將此二段施用毒品行為，予以數罪併罰，無法解釋同為多次施用毒品行為，何以於刑法修正前、後竟竟異其理論適用之矛盾，尤有甚者，依此說見解，論以連續犯加重其刑後，又再予數罪併罰，亦顯然不利於被告（學說上採與本院相同見解及批評者，請參見林鈺雄教授，跨連新舊法之施用毒品行為—兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較，載臺灣本土法學雜誌第八十四期，二００六年七月，第一四八頁以下）。當然，如此見解並不表示多次施用毒品之犯行就不可能成立數罪，在可以確定行為人有中斷相當時日始再次施用者，仍非不可能論以數罪，此外，因程序正當進行所造成無法論處之實體上多次施用犯行，也應受程序法之影響，使之論處數罪，不應拘泥於實體法上實質上一罪之概念，始符公平。此外，亦可從刑事訴訟上不告不理之「控訴原則」及禁止再訴之「一事不再理」原則觀之，實體法上之一罪，未必即等同於訴訟法上同一犯罪事實之同一案件（詳可參見學者林鈺雄，刑事訴訟法上冊，二００一年十月二版，第二二八頁以下之說明），亦即，如欲發生審判不可分及既判力擴張之效力，使及於未起訴之連續犯犯罪事實，必須以法院曾經對該等事實曾經踐行審理程序為前提，法院如未曾調查審理該等事實，即使實體法上為連續犯之犯罪事實，訴訟法上亦不應使生一事不再理之效力。換言之，實質上未經檢察官敘明追訴，及法院調查審判之犯罪事實，即認實體法上屬一罪之他部事實，仍不應該受到既判力效力所及，此觀前述所舉最高法院判例，雖將實體法上之連續犯，為判決實屬體確定力所及之範圍，限縮於該判決宣示日之前之事實，而不及於宣示判決日以後之「連續犯」犯罪事實，而集合犯亦為實體法上之一罪，其處理上，亦應與連續犯相同處理。

㈡被告於九十五年十月三日某時許，在桃園縣、中壢市○○○路○段一一五號住處非法施用第一級毒品，經本院於九十六年四月十八日以九十六年度訴字第五０九號判決判處有期徒刑十月等情，有上述判決在卷可參。雖本案之犯罪事實，均在前案之判決前，惟前案完全未經起訴本案事實，法院更未審理本案事實，是自不得單純以犯罪時間接近，所犯罪名亦同，而認被告上述判決既判力已及於本案。換言之, 前案審理時不論偵查機關或法院，均未發現被告於本案中之任何一件施用第一級毒品之犯罪事實，依前述說明，此等犯罪事實，既未經檢察官起訴，更未經法院審理判決，如何能夠僅以犯罪事實發生之時間在前案判決之前，即遽認定被告所為係集合犯，而為該確定判決效力所及？！本院以為，被告如欲認定為「集合犯」，至少被告應該在前案審理中曾向偵查機關或法院坦承或於法院判決前發現尚有為本案所認定之未經該院發覺之其他施用第一級毒品犯行，而仍未經法院審究，始足當之，如此被告始得「享有」因集合犯關條所受利益之法律基礎，始為法律保護之範園，否則僅得視為法律所不係議之「反射利益」不應為前案確定判決效力所及。是本案應將實體法及訴訟法之關條切割，實體法之實質上一罪，應與訴訟法之裁判上一罪，分別適用。本院以為，因前案從未起訴及審判本院所認定之犯罪事實，且被告亦未於前案自承此部分犯罪事實，不論自不告不理或審理範圍之觀點，其實體確定力白不可能及於本案犯罪事實。至本案臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨書所載之犯罪事實，既為本院所得知，因而再開辯論，且經檢察官表示該移送併辦意旨書所載之犯罪事實亦列入協商合意之範圍，被告前述二次施用第一級毒品之犯行，本院亦認屬集合犯性質而論以一罪，原協商之合意並無不當或顯失公平之情形，且對被告利益無影響。

㈢是本案被告施用第一級毒品係基於概括之決意，基於成癮性、倚賴性，而有反覆實施相同施用之構成要件犯行，屬「集合犯」，而應論以一罪。按施用毒品業件而曾觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年以內再犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪行者，即應依法追訴進入刑事訴訟程序審理，此觀毒品危害防制條例第二十三條第二項規定甚明。經查被告前有如事實欄所述之施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是以被告前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，被告已有施用第一、第二級毒品記錄，縱本次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，但因其已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治, 已無法攸其實效, 即應依毒品危害防制條例第十條處罰。

六、本判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或違反同條第二項規定者外，不得上訴。

七、如不服本件判決，且有前述得上訴之事由者，得自收受判決送達之日起十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務。

臺灣桃園地方法院刑事第六庭