臺灣桃園地方法院97年度訴字第1132號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1132號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○、陳瑞明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5199號），本院判決如下︰

主文

事實

一、乙○○前於民國90年間違反毒品危害防制條例案件，經本院於92年3 月13日以91年度訴字第1790號分別判處有期徒刑8月、7 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定，甫於93年11月8日縮刑期滿執行完畢。

二、詎乙○○猶不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有及施用，竟於97年2 月上旬農曆過年期間之某日，經由電話得知丙○○欲購買第一級毒品海洛因施用，基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，受丙○○委託代為購買重量為0.2 公克、價格則為新臺幣（下同）1,000 元之海洛因1 次，並由丙○○先行交付現金予乙○○，乙○○再依丙○○請託，隻身至臺北縣中和市○○○○道下附近之欣園汽車旅館，持丙○○所交付之1, 000元，連同自己出資之2,00 0元，合計共同合資3,000 元，出面向盛卓蓓（另案由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦中）購買共約毛重0.5 公克之海洛因，購得後即將海洛因帶回丙○○位於桃園縣大溪鎮南興4 號住處，扣除自己購買部分外，將代為購買之海洛因分裝後交予丙○○（丙○○施用海洛因部分未據起訴），以此方式幫助丙○○施用第一級毒品1 次。嗣經警於97年2 月17日下午5 時30分許，持搜索票前往乙○○位於桃園縣中壢市○○○街53號2 樓之租屋處所內執行搜索，當場扣得乙○○男友曾森源所有電子磅秤1 個、門號為00 00000000 號行動電話1 具（含SIM 卡）及乙○○所有注射針筒2 支、吸管1 支、殘渣袋2 只，始悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等情（最高法院95年度臺上字第2792、3764、3935號判決意旨參照）。經查：

㈠、證人丙○○97年5 月23日之警詢筆錄（下稱第1 次警詢）中固有：「（你除這一次要乙○○調毒品，還曾經向乙○○購買幾次毒品，何種毒品，每次交易金額為何？最近一次於何時何地？價錢為何？）除這次外，我向乙○○購買過2 次1千元的海洛因，但時間我忘記了。每次都是黃德欄與她男朋友綽號阿源之男子送到我現住處」之記載（見偵卷第120 頁），另於同年月26日之警詢筆錄（下稱第2 次警詢）中亦仍有：「（你於97年5 月23日12時20分在桃園縣大溪鎮南興里17鄰南興4 號所製作之第1 次筆錄，所說是否實在？）實在」、「（你於第1 次筆錄中供稱曾向乙○○及其男友綽號「阿源」之男友購買過2 次新臺幣1000元之海洛因毒品，所說是否實在？）實在」等語可稽（見同偵卷第123 頁），核與其嗣於本院審理時結證所稱：伊是請被告幫伊找毒品，不是跟被告買等語互有矛盾（見本院97年12月10日審判筆錄第5頁），堪認丙○○於警詢時之陳述顯與審判中證述並不相符。

㈡、其次，經將丙○○上開警詢筆錄與卷附警詢錄音勘驗報告結果參互以析，即可確定證人於第1 次警詢時乃係證稱：「要跟小蘭調1000元的海洛因」、「（你叫她幫你找海洛因？你要跟她買）我叫她找」、「（你說你叫小蘭幫你調海洛因1張代表1000元）……」、「（你除這一次向乙○○購買毒品還曾經向乙○○購買幾次毒品？最近一次購買是何時何地？）除了這一次就沒有再找她」、「（有沒有你要老實講？）我忘了」、「（你曾經向她買幾次？我一進來就問過你，你不要現在講的跟剛才不一樣？）……」、「（你都跟她買一千？）對」、「（她都給你多少？交易金額）……」、「（除了這次還買幾次？）1 遍2 遍」、「我真的忘了」、「（買多少買什麼？）……」等語（見同上偵卷第186 至187 頁），至於第2 次警詢時則係證稱：「（你於97年5 月23日12時20分在桃園縣大溪鎮南興里17鄰南興4 號所製作的第1 次筆錄，所說是否實在？）正確」、「（你於第1 次警詢中供稱向乙○○及其男友綽號阿源之男友購買2 次新臺幣1000元海洛因，所說是否實在？）實在」等語（見同上偵卷第187頁）。由上陳述過程觀之，可見證人丙○○本於警詢初始猶積極陳稱伊就是跟小蘭拿、請她幫伊調等語，然俟承辦員警接連詢以：「你就是跟她調啊對不對」、「你除這一次向乙○○購買毒品還曾經向乙○○購買幾次毒品？最近一次購買是何時何地？」、「你都跟她買一千？」、「買多少買什麼？」、「向乙○○購買過2 次1000海洛因，時間？」各問題後，方於其後詢問中改以或係消極不為回應，或係被動順應警方而含糊回答態度應訊。

㈢、本院審酌丙○○上開第1 次警詢筆錄乃係製作於其與家人同住之住處，調查時間則係自97年5 月23日中午12時20分許至58分止，依上開時空背景觀之，已難排除丙○○主觀上為免因其個人所涉違反毒品危害防制條例案件而影響與之同住其他家人正常生活作息，為求迅速於當天中午結束調查程序，而對司法警察所為提問敷衍回答之可能。而其此等消極之應答態度，甚且亦持續至第2 次警詢過程中，此由觀諸丙○○於第1 次警詢時雖僅表示「伊都向被告調海洛因」、「被告都跟阿源來」，且對警方所詢問是否曾向「被告」購買毒品一事不置可否含糊以對，嗣於第2 次警詢時甚至對警方詢問是否曾於第1 次警訊中坦承係向「被告及其男友阿源」購買毒品時，仍逕表示「實在」等語益明。再佐以丙○○嗣於偵查中經檢察官訊問具結所證：「（你當時為何會跟乙○○聯絡？）我當時打電話給她，問她有沒有，我當時要跟她拿海洛因。」、「（你有無跟乙○○買過海洛因？）我只有叫她幫我調，沒有跟她買」、「（你要她幫你調幾次？）1 至2次而已」、「（在何時調？）應該是在今年農曆年後」、「（你到底給過乙○○幾次，叫他幫你調？）2 次，那麼久的事情我忘了」、「（你到底是請乙○○幫你調，還是你跟乙○○買？）請她幫我調，我知道她沒有在賣。」、「（你在警局為何說你有跟她買過2 遍？）是警察叫我這樣說」、「我說乙○○是幫我忙，她有無賣我不知」、「（警察筆錄你為何講說你有跟她買？）我是說她幫忙找，是警察做一做叫我簽。」等語（見偵卷第161 至162 頁），益徵丙○○上開警詢之陳述確已受外力之影響及干擾。是依其於先後2 次警詢當時之陳述情形及表達動機而言，自難認有何特別可信之處，此外，公訴人復未能就丙○○之警詢陳述具有較可信之特別情況予以說明，本院自不得逕以為認定犯罪事實與否之證據，是認丙○○於警詢中所為證述，不具證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項亦有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故規定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決意旨參照）。查證人丙○○於偵查中同意具結所為之證述，既係經檢察官依法訊問，有其證人結文在卷，且經本院於審判期日行人證之交互詰問調查程式，予被告及其辯護人詰問機會，又依現存證據復查無顯不可信之情況，則證人丙○○於檢察官偵查中所為證述，自亦應認有證據能力。

三、至本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），既經本院依法踐行調查證據之程式（提示或告以要旨），且並無證據足以證明乃係公務員違背法定程式所取得，而被告及辯護人於審判程式中復均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌卷內之文書證據及物證，均無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、有罪部分：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院97年12月10日審判筆錄第14頁、同年月17日審判筆錄第4 頁），核與證人丙○○於偵查及本院審理時結證所稱之各該情節相符（見同上97年12月10日審判筆錄第4 至9 頁）；又證人丙○○先前確曾於97年1 月5 日晚間11時41分22秒以其所有門號0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話以聯絡被告，雙方並有：「你拿軟的過來」、「軟的沒有」、「拿軟的啦」、「拿軟的啦，我幼齒的要用」、「就沒有，剛剛人家去拿，軟的不好就沒有拿」、「喔，要幾張」、「1張好不好」等通話內容，有臺北縣警察局刑警大隊通訊監察譯文表1 份在卷（見偵卷第68頁），稽之被告與證人於本院審理時均不否認上開通話內容乃係因證人得知被告亦在施用毒品，於證人女友之毒癮難耐之際，由證人以行動電話聯繫被告而彼此互通毒品海洛因之有無，益徵證人上開指訴，應非子虛，而得資為補強被告上開自白之證據。綜上所述，本件被告幫助丙○○施用第一級毒品海洛因，事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈡、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品。又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。本件被告既係基於幫助丙○○取得施用毒品之目的，而於上開時日至臺北縣中和市○○○○道下附近之欣園汽車旅館內，以兩人共同合資3,000 元向盛卓蓓購買後，將之帶回丙○○位於桃園縣大溪鎮南興4 號住處分受毒品海洛因約0.5公克，核其所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為幫助施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、公訴意旨雖以證人丙○○於警詢中所為指訴為據，認被告上開犯行應係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。惟丙○○上開警詢中之證述，依其陳述當時情形及表達動機觀之，因曾受外力影響干擾而難認客觀上具有特別可信性，已不得資為認定被告犯罪與否之證據，而無證據能力，有如前述，再參以被告及證人丙○○所供本件合資購買毒品情節，亦可知被告及丙○○固係各自出資2,000 元及1, 000元以合購第一級毒品海洛因約0.5 公克，惟丙○○既可因此次合購而取得0. 2公克之毒品海洛因，則由彼此出資比例及取得毒品數量而論，更難認被告有何從價差或量差中予以牟利之營利意圖。是本件既無法證明被告乃係基於營利之意圖，向盛卓蓓販入海洛因再賣予丙○○圖利，則公訴人認告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，即有未合，惟被告於事實欄所載時、地交付海洛因予丙○○而助其施用之社會基本事實既屬相同，爰依法變更起訴法條。

㈣、再者，本件被告既係基於幫助施用毒品者取得施用毒品之目的，與丙○○共同合資並出面為之代購，因其所為乃屬施用第一級毒品罪構成要件以外之行為，即成立幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。被告前於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於92年3 月13日以91年度訴字第1790號分別判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定，甫於93年11月8 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並依法先加後減之。

㈤、爰審酌被告以合資購買毒品之方式，幫助他人施用第一級毒品，戕害他人身心健康，並危害社會善良風俗與安寧秩序，及被告代買毒品之數量、次數及犯後部分坦承犯刑之態度，兼衡被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。

㈥、至扣案之電子磅秤1 個及門號為0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡）係被告男友曾森源所有之物，復與本件被告幫助施用毒品犯行無關，本院自無從諭知沒收。又扣案之注射針筒2 支、吸管1 支、殘渣袋2 只雖係被告所有，惟既均未用以分裝本件與丙○○所合購之毒品，業據被告於本院審理時陳明屬實，堪認此部分扣案物品仍與本件幫助施用犯行無涉，因核與刑法第38條規定不符，是亦不為沒收之宣告，併此敘明。

二、無罪部分：

㈠、公訴意旨略以：被告乙○○於97年2 月上旬農曆過年期間之某日，在桃園縣大溪鎮南興里17鄰南興4 號之丙○○住處，以1,000 元代價販賣第一級毒品海洛因予丙○○1 次，因認被告此部分所為涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌等語。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之此觀最高法院96年度臺上字第1029號判決亦明。

㈢、公訴人認被告涉嫌販賣第一級毒品罪，無非係以被告之供述、證人丙○○之證詞及勘驗報告，而認定被告明知海洛因屬毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，而於上開時地出賣海洛因予丙○○1 次，此外，並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文可為佐證，為其論據。

㈣、訊據被告乙○○堅詞否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：因伊與丙○○彼此都有施用毒品，丙○○知道伊有在施用海洛因，打電話請伊幫忙調毒品很多次，但因伊自己施用都不夠，有時候只是敷衍丙○○，只有在97年農曆年前後曾幫他調毒品1次等語。

㈤、經查：

⒈證人丙○○於偵查及本院審理時均到庭一致具結證稱：「（為何你吸毒的時候會找被告？）我是知道被告有施用海洛因」、「（你在警詢、偵訊中都說曾經請被告幫你調兩次海洛因，有何意見？）我是請被告幫我找，不是跟她買」、「（你如何請被告幫你調毒品？）我給被告一千元，叫她幫我找」、「（被告有無找到過？）有，找到一次。那是我請被告幫我找，不是她自己有在賣」等語（見偵卷第161 至162 頁，本院97年12月10日審判筆錄第5 至8 頁），核與被告所供：丙○○雖曾打電話請伊幫忙調毒品很多次，但不是每次都有，只有在97年農曆前後幫她調過1 次毒品：該次伊是先打電話給藥頭盛卓蓓，有消息才會到丙○○家收一千元，數量大概0.1 、0.2 公克，伊收了一千元後就去找盛卓蓓，伊自己的兩千元加上先前向丙○○所收的一千元，總共三千元，可以跟盛卓蓓買到海洛因約0. 3至0.5 公克等語相符（見同上筆錄第3 頁）。由是以觀，除被告確曾於97年2 月上旬農曆過年期間某日與丙○○相約合資而購得毒品海洛因1 次而堪予認定外，被告是否曾於同一農曆過年期間內更行販賣毒品海洛因予丙○○1 次，即非無疑。

⒉其次，證人丙○○於警詢時所為證述，既因欠缺特別可信性之擔保而無從依刑事訴訟法第159 條之2 規定取得證據能力，則不論係證人丙○○於司法警察調查時所為供述，抑或係自該2 次警詢錄音光碟所衍生之勘驗報告內容，仍均無從作為認定被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因之證據，而無證據適格。

⒊再者，徵之卷附門號0000000000號行動電話通訊監察譯文內容，至多亦僅能認定證人在其女友毒癮難耐之際，曾於97年1 月5 日晚間11時41分22秒聯繫被告詢問是否仍有毒品海洛因。惟被告是否進而應允並基於營利之意圖交付毒品予丙○○，單憑上開譯文內容實無從確定，遑論係依此逕認被告於97年2 月上旬之農曆過年期間某日又曾基於如何之約定、而以何等之代價、販賣種類為何、數量又係若干之毒品予丙○○？是認公訴人就此部分所為舉證，亦乏所據。

⒋綜上所述，本件被告所涉販賣第一級毒品犯嫌，因證人丙○○於警詢中所為證述欠缺客觀上之特別可信性，以致欠缺證據能力，而不存在任何關於施用毒品者所稱向被告購買毒品之供述，遑論係足以補強毒品購買者供述以擔保其陳述為實在之補強證據，本院自難令被告就此負販賣第一級毒品之罪責。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指販賣第一級毒品之犯行，本院實無從形成對被告有罪之心證，爰依無罪推定原則，就被告此部分之起訴事實為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第300 條、第301條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第30條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官吳佳美到庭執行職務。