臺灣桃園地方法院97年度訴字第660號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第660號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

余樹田律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6972號），本院判決如下︰

主文

事實

一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國86年12月16日經臺灣高等法院以86年度上易字第4724號判決判處有期徒刑2 年確定。另因竊盜案件，於86年5 月14日經臺灣新竹地方法院以86年度易字第225 號判決判處有期徒刑1 年8 月，嗣經臺灣高等法院於同年12月16日以86年度上易字第3866號判決駁回上訴確定。再因竊盜案件，於87年9 月7 日經臺灣新竹地方法院以86年度易字第2046號判決判處有期徒刑1 年10月確定。前揭三案並經臺灣新竹地方法院以87年度聲字第1228號裁定定應執行刑有期徒刑5 年。嗣執行中於89年6 月5 日縮刑假釋出監，迄91年11月14日始假釋期滿。惟於假釋期中復因連續竊盜、贓物、行使變造私文書等案件，於91年7 月23日經臺灣新竹地方法院以91年度易字第356 號判決各判處有期徒刑1 年6 月、4 月、6 月。其中贓物、行使變造私文書部分經判決確定，連續竊盜部分則經上訴後，於91年10月23日由臺灣高等法院以91年度上易字第2343號判決判處有期徒刑1 年10月確定。該3 案且經臺灣高等法院以91年度聲字第1631號裁定定應執行刑有期徒刑2 年5 月，至前揭假釋亦遭撤銷，尚應執行殘刑有期徒刑2 年5 月又9 日。各案接續執行並於91年10月23日入監，後執行中經合併計算已執行期間而於95年10月5 日縮刑假釋出監，迨96年5 月11日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，其於97年2 月間借居於友人丁○○位於新竹縣竹北市○○街281 巷89弄15號住處，而於97年2 月初某日，甲○○在丙○○住處聚會談天之際，適丁○○撥打電話向丙○○以新臺幣（下同）5, 000元購買4 分之1 錢之第一級毒品海洛因，經丙○○允售並約定價金暫欠（丙○○涉犯販賣毒品部分，另行審結），雙方談妥後，丁○○因知悉甲○○斯時亦在丙○○住處，遂旋撥打電話予甲○○，委託甲○○於返回丁○○住處時，將其向丙○○所購買之第一級毒品海洛因順道攜返。甲○○明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，未經許可不得擅自持有、施用，竟仍基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，而同意丁○○之託，並於同日稍晚離開丙○○住處返回丁○○住家之際，將前述丁○○向丙○○購買之第一級毒品海洛因4 分之1 錢攜返丁○○住處並交付與丁○○，嗣丁○○果在其住處內施用上開購得之第一級毒品海洛因，而幫助丁○○施用第一級毒品。嗣於97年3月14日上午9 時35分許，為警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在桃園縣楊梅鎮○○街6 號6 樓613 室拘提到案，並循線查悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。經查，本件證人丁○○、乙○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人丁○○係自稱向丙○○購買第一級毒品海洛因，並委由被告甲○○將毒品自丙○○處攜返之人；證人乙○係證人丁○○之女友，並自稱知悉甲○○曾自丙○○處攜帶第一級毒品海洛因至丁○○住處一事，依渠等陳述乃分別親身經歷本案犯行發生經過之全部或一部，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且證人丁○○、乙○於檢察官偵查中，均經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自均得為證據。

二、另本件認定事實所引用之本件卷證所有證據，檢察官、被告及其選任辯護人並未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌其並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，文書證據部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據，均認為有證據能力。

乙、認定犯罪事實之依據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於檢察官訊問時以迄本院審理中坦承：「我在丁○○住處居住期間，曾為丁○○將他向丙○○購買之毒品從丙○○那邊帶回丁○○住處，因為我要回丁○○家，順便幫丁○○帶。我帶過1 次海洛因，時間約在過年前10天左右。我和丁○○住在一起，丁○○的女友乙○說我去丙○○那邊，會問他們要不要帶毒品回來，是因為我和他們同住，我去丙○○那裡時，會問丁○○他們還有沒有、要不要，他們要的話，我順便帶回來，而不是幫丙○○賣。」等語不諱，核與證人丁○○於97年5 月22日檢察官訊問時證稱：「（檢問：有無向丙○○購買毒品是由甲○○送到你的住處給你？）有，但是我沒有給錢。（檢問：有幾次？）我能確定的有1 次。（檢問：時間？）2 月初左右。（檢問：為何是由甲○○送毒品來？）甲○○有段時間住我家，他去丙○○住處，會順便把我要的毒品帶回來。（檢問：你是向甲○○買還是向丙○○買？）丙○○，他在新埔有租1 個房子，離我住處很近，所以大部分都是我直接向他拿，只有他不在時，會請甲○○或戊○○送來。（檢問：為何沒給他錢？）他說可以欠。（檢問：何時說可以欠？）打電話向他買時就說好了。」等語；於本院審理中證述：「甲○○曾在我家住過，他知道我施用毒品。97年2 月初，我曾經打電話向丙○○以4 分之1 錢5 千元的價格購買海洛因，當時剛好甲○○在丙○○那邊，我知道甲○○在那裡，所以我和丙○○說好後，再打電話跟甲○○說我已經和丙○○講好，請甲○○順便把海洛因帶回來。我打電話給甲○○請他帶海洛因回來時，甲○○知道那是我向丙○○買的毒品。我的偵查筆錄記載『丙○○在新埔有租1 個房子，離我住處很近，所以大部分都是我直接向他拿，只有他不在時，會請甲○○或是戊○○送過來』這段話有一些字義不對，我不可能因為找不到丙○○，就請甲○○送過來。甲○○的部分，是因為我向丙○○買毒品，而我知道甲○○在那邊，那時候我跟甲○○住在一起，所以請甲○○順道幫我帶回來。」等語，證人乙○於97年5 月22日檢察官訊問時證稱：「我男友丁○○曾向丙○○購買海洛因，甲○○有把毒品送到丁○○住處。2 月初過年前，由丁○○打電話向丙○○購買5,000 元的海洛因，由甲○○送到我男友家。因為甲○○本來住我男朋友家，他常去丙○○住處，就會問我們要不要帶毒品回來，我們會打電話向丙○○確認毒品數量，再由甲○○帶回來。」等語；於本院審理中證稱：「甲○○本來就是跟我們一起住，常常會回來，他到丙○○的住處會帶毒品會來給我們。」等語，情節相符。經查，證人丁○○、乙○於檢察官訊問時及本院審理中，分別經告以偽證罪之刑責後，具結證述如上，而證人丁○○、乙○與被告甲○○係朋友關係，相互間彼此熟識且素無怨隙，此據丁○○、乙○、甲○○陳明在卷，是丁○○、乙○核無甘冒偽證罪之風險而杜撰丁○○於事實欄一所示時、地向丙○○購買第一級毒品海洛因後，係委由甲○○將所購毒品攜返丁○○住處供丁○○施用之情節，僅為恣意誣攀並無怨仇之被告甲○○之動機及必要。又本件被告甲○○受丁○○之託而攜返海洛因一節，係於此情尚未為有偵查犯罪權限之機關發覺前，因丁○○、乙○於97年5 月22日檢察官訊問時主動陳明而查獲，是倘被告甲○○此舉實係幫助丙○○販賣第一級毒品，而證人丁○○、乙○復欲為甲○○飾卸其幫助販賣第一級毒品海洛因之責，則渠等大可自始隱瞞被告甲○○曾自丙○○處攜帶海洛因至丁○○住處一情即可，核無先行陳明甲○○確有自丙○○住處攜帶第一級毒品海洛因至丁○○住處並交付丁○○之事實，再杜撰甲○○此舉係受丁○○之託，而僅意在幫助丁○○施用毒品之必要，是堪認證人丁○○、乙○上開所證，亦非出於迴護被告甲○○之動機甚明。而證人丁○○、乙○所證甲○○於事實欄一所示時、地係受丁○○之委託，自丙○○住處將丁○○向丙○○購買之第一級毒品海洛因攜返丁○○住處之情節，復與被告甲○○於檢察官訊問時以迄本院審理中供述情節相同，是堪認證人丁○○、乙○前開所證，顯非子虛。益徵被告甲○○前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、至公訴人認被告甲○○自丙○○住處，將丁○○向丙○○購買之第一級毒品海洛因攜返丁○○住處交付與丁○○之舉，係幫助丙○○販賣海洛因毒品，是其係涉犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項幫助販賣第一級毒品罪云云。惟按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，則為施用毒品罪之幫助犯，二者行為互殊，且異其處罰。又按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即需對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、88年度臺上字第1270號判決意旨亦可參照）。經查，證人丁○○於事實欄一所示時、地，係主動以電話向丙○○購買第一級毒品海洛因，雙方談妥購買之價格、數量後，丁○○始撥打電話予斯時恰在丙○○住處之甲○○，而委託甲○○於返回丁○○住處之際，順手之勞將丁○○甫向丙○○購買之毒品攜返丁○○住處。是本件被告甲○○係應丁○○之要求，幫助丁○○自丙○○處攜回丁○○自行向丙○○洽購之海洛因，堪認被告甲○○僅在幫助丁○○取得可供施用之毒品，其主觀上顯係基於幫助丁○○施用毒品之意思，而非意在幫助丙○○販賣毒品與丁○○。又證人丁○○本次係於97年4 月29日上午11時許，在新竹縣竹北市○○路與蓮華巷口為警拘提到案，此有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票1 份附卷可稽，而丁○○復於97年5月22日檢察官訊問時證稱：「（檢問：你的驗尿呈陽性反應，但你稱是3 月15日吸食，你究竟何時吸食？）我被抓的前1 天都還有在用，在住處用的。（檢問：施用何種毒品？）海洛因、安非他命。」等語明確。另證人丁○○本次為警查獲之際施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，復經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第589 號刑事判決判處有期徒刑1 年確定，此有上開刑事判決書1 份附卷可憑。且丁○○前於90年10月間，曾因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以90年度毒聲字第1586號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於91年3 月15日以91年度毒偵緝字第35號為不起訴處分確定。又於92年5 月間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以92年度毒聲字第500 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以92年度毒聲字第703 號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於92年10月3 日入所執行，嗣其強制戒治處分因毒品危害防制條例之修正而於93年1 月9 日經檢察官指揮免予繼續執行，視為強制戒治已執行完畢（參見最高法院95年度臺非字第174 號刑事判決）；其本次非法施用第一級、第二級毒品之犯行，亦經同院於92年10月31日以92年度訴字第504號刑事判決，分別判處有期徒刑8 月、5 月，並經定應執行刑為有期徒刑1 年，嗣於92年12月1 日確定，於93年1 月9日入監執行，並於94年4 月4 日因縮短刑期假釋付保護管束出監，而於94年6 月8 日保護管束期滿執行完畢。再於95年1 月間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於95年8 月31日以95年度訴字第284 號刑事判決，分別判處有期徒刑9 月、6 月，並經定應執行刑為有期徒刑1 年1 月，嗣於95年9 月22日確定；又於95年11月間，因施用第一級、第二級毒品案件，經同院於95年12月29日以95年度訴字第912 號刑事判決，分別判處有期徒刑11月、7 月，並經定應執行刑為有期徒刑1 年4 月，嗣於95年12月29日確定。上開4 罪復因減刑條例分別減為有期徒刑4 月又15日、3 月、5 月又15日、3 月又15日，並經定應執行刑為有期徒刑1年2 月又15日確定，於95年10月2 日入監執行，並於96年10月10日縮刑期滿執行完畢，此有證人丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是堪認證人丁○○確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之慣行無訛，益徵丁○○於97年5 月22日檢察官訊問時所證，其係施用第一級、第二級毒品至為警查獲前1 日乙節，堪認與事實相符。而證人丁○○直至97年4 月28日為止既均有施用第一級毒品之習，本次於97年2 月初某日向丙○○購買之第一級毒品海洛因復價值5,000 元，則證人丁○○核無於購得金額非少之毒品後竟不予施用之理，是堪認證人丁○○於收受被告甲○○自丙○○處代為攜回之第一級毒品海洛因後，確有施用之行為無疑。是被告甲○○前開所為，自係該當於幫助施用第一級毒品之犯行，公訴人前開所認，尚有誤會。

三、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

四、核被告甲○○所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。公訴人認被告係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項幫助販賣第一級毒品罪，容有誤會，業如前述，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條而審理之。被告於幫助施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為幫助施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係幫助他人犯施用第一級毒品罪，審酌其犯罪情節，爰依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑。被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，於86年12月16日經臺灣高等法院以86年度上易字第4724號判決判處有期徒刑2 年確定。另因竊盜案件，於86年5 月14日經臺灣新竹地方法院以86年度易字第225 號判決判處有期徒刑1 年8 月，嗣經臺灣高等法院於同年12月16日以86年度上易字第3866號判決駁回上訴確定。再因竊盜案件，於87年9 月7 日經臺灣新竹地方法院以86年度易字第2046號判決判處有期徒刑1 年10月確定。前揭三案並經臺灣新竹地方法院以87年度聲字第1228號裁定定應執行刑有期徒刑5 年。嗣執行中於89年6 月5 日縮刑假釋出監，迄91年11月14日始假釋期滿。惟於假釋期中復因連續竊盜、贓物、行使變造私文書等案件，於91年7 月23日經臺灣新竹地方法院以91年度易字第356 號判決各判處有期徒刑1 年6月、4 月、6 月。其中贓物、行使變造私文書部分經判決確定，連續竊盜部分則經上訴後，於91年10月23日由臺灣高等法院以91年度上易字第2343號判決判處有期徒刑1 年10月確定。該3 案且經臺灣高等法院以91年度聲字第1631號裁定定應執行刑有期徒刑2 年5 月，至前揭假釋亦遭撤銷，尚應執行殘刑有期徒刑2 年5 月又9 日。各案接續執行並於91年10月23日入監，後執行中經合併計算已執行期間而於95年10月5 日縮刑假釋出監，迨96年5 月11日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參。被告於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，並依法先加重後減輕之。爰審酌被告幫助丁○○施用第一級毒品海洛因，戕害他人身心，惟犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告幫助施用第一級毒品之次數僅有1 次，並其素行、犯罪動機、目的、手段一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官吳美文到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 蔡榮澤