臺灣桃園地方法院97年度易字第36號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　　97年度易字第36號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現羈押在臺灣桃園看守所）

指定辯護人

本院公設辯護人王榮賓

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第11499 號、第11500 號），嗣經本院訊問被告後，被告自白犯罪，檢察官聲請協商判決，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所管制之第一、二級毒品，無正當理由不得持有，竟㈠於96年2 月8 日上午某時，在國道1 號大園交流道附近某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿弟」之人，以新臺幣4,000 元代價購買第一級毒品海洛因1 包（淨重0.40公克，空包裝袋重0.22公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.4564公克，取驗用罄0.0771公克，驗餘淨重0.3793公克），並隨身藏放而持有，擬供己嗣後施用，惟未及施用，即於同日晚上8 時30分許，在桃園縣大園鄉埔心村1 鄰38號前為警查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因1 包、第二級毒品甲基安非他命1 包；㈡於96年2 月13日中午某時，在國道1 號大園交流道附近某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿弟」之人，以新臺幣18,000元代價購買第一級毒品海洛因3 包（總淨重12.28 公克，空包裝袋重1.74公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.1394公克，取驗用罄0.0109公克，驗餘淨重0.1285公克），並隨身藏放而持有，擬供己嗣後施用，惟未及施用，即於同日下午3 時30分許，在桃園縣大園鄉埔心村28鄰178 號旁巷口號前為警查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因3 包、第二級毒品甲基安非他命1 包。案經桃園縣政府警察局大園分局報請桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

二、證據：

㈠被告之自白。

㈡桃園縣政府警察局大園分局被採尿人姓名編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局96年3 月7 日調科壹字第09623027930 號鑑定書、憲兵司令部96年6 月11日安鑑字第0960000902號鑑定書、法務部調查局96年3 月30日調科壹字第09623029140 號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心96年6 月11日安鑑字第0960000903號鑑定書在卷可按。

㈢第一級毒品海洛因1 包（淨重0.40公克，空包裝重0.22公克、3 包（總淨重12.28 公克，空包裝袋重1.74公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.3793公克）、1 包（驗餘淨重0.1285公克）扣案。

三、處罰條文：毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條第1 項。

四、附記事項：

㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，又同條例第11條第4 項雖規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。行政院並於93年1 月7 日訂定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2 條第1 項第1 款及第2 款分別明定持有第一級毒品達淨重5 公克以上者，加重其刑至2 分之1 ；持有第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2 分之1 。同條第2 項並規定前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量；該標準亦已於93年1 月9 日生效施行。又按「刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為『總則』與『分則』2 種。其屬『分則』性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬『總則』性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。」最高法院96年度台非字第28號判決意旨參照。查毒品危害防制條例第11條第4 項、第1 項之持有第一級毒品達一定數量罪，顯係變更其罪刑而成為另一獨立之罪，自屬刑法分則之加重，故應依法加重其法定本刑至2 分之1 即得科處4 年6 月以下有期徒刑、拘役或新台幣7 萬5 千元以下罰金。

㈡經查：本件被告就犯罪事實一㈠所持有之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.40公克，空包裝袋重0.22公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.4564公克，取驗用罄0.0771公克，驗餘淨重0.3793公克），均未達行政院所定上開應加重其刑之標準，毋庸依上開規定加重其刑被告告就犯罪事實一㈡所持有之第一級毒品海洛因3 包（總淨重12.28 公克，空包裝袋重1.74公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.1394公克，取驗用罄0.0109公克，驗餘淨重0.1285公克）；是本件被告就犯罪事實一㈡持有上開第一級毒品海洛因，顯逾行政院依毒品危害防制條例第11條第4 項所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1 項第1 款之第一級毒品淨重5 公克以上之規定。是核被告就犯罪事實一㈠為係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條第2 項之持有第二級毒品罪；就犯罪事實一㈡為係犯毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項之持有第一級毒品達一定數量罪及同條第2 項之持有第二級毒品罪。被告分別以1 行為持有第一、二級毒品，係1 行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從較重之持有第一級毒品罪、持有第一級毒品達一定數量罪論處。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢按中華民國九十六年罪犯減刑條例自中華民國96年7 月16日施行；本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第16條、第5 條分別定有明文。故罪犯如係於減刑條例施行後經通緝，並於減刑條例施行後經緝獲到案者，應不受前開條例第5 條規定不得減刑之限制。被告甲○○所為本件犯行之犯罪時間，均係在96年4 月24日之前，所犯為毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項之罪，且宣告1年6 月以下之刑，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定之減刑要件，其經本院於97年1 月15日發佈通緝後，為警於97年3 月5 日緝獲到案，其既在減刑條例施行後經發布通緝並緝獲到案，揆諸前揭說明，自無減刑條例第5 條所定不予減刑規定之適用，故甲○○前開犯行，均應依減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定減其宣告刑2 分之1 。

五、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

六、如有前項得上訴之情形者，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。