最高法院九十六年度台非字第二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台非字第二八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十四年八月三日第一審確定判決（九十四年度訴字第七九０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第六一三七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有之罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名（最高法院九十二年度第一次刑事庭會議決議意旨參照）。貪污治罪條例第十一條第四項規定，僅對行為人自首或偵查及審判中自白者，有所規範，並無變更其原來交付賄賂之犯罪類型，應屬刑法總則之減輕性質，故貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之法定刑並未減輕，仍為一年以上七年以下有期徒刑。本件原判決認定被告甲○○有如犯罪事實要旨欄所載之共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂犯行，而適用貪污治罪條例第十一條第三項、第一項論處罪刑。因被告於偵查及審判程序中自白犯罪，依同條例第十一條第四項之規定，減輕其刑。而宣告有期徒刑六月，併科罰金新台幣十五萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。褫奪公權二年。惟查，其中有期徒刑六個月部分，依上開說明，並不符合（修正前）刑法第四十一條第一項之規定，屬犯最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，不得諭知易科罰金。原判決竟諭知如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。此部分顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，惟對於被告尚非不利，為統一法令之適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」二種。

其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。此關乎刑法第四十一條、刑事訴訟法第三百七十六條第一款等法律之適用，自應加以辨明。貪污治罪條例第十一條第四項關於犯該條之罪自白減輕或免除其刑之規定，雖列於該條第一項至第三項之末，且係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費。

此一規定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其刑規定，其原有法定刑並不因此而受影響。本件被告甲○○所犯上開之罪，縱依自白規定減輕其刑，並宣告六月以下有期徒刑，仍無諭知易科罰金之餘地。乃原審不察，依貪污治罪條例第十一條第三項、第一項予以論罪，宣告有期徒刑六月，併科罰金新台幣十五萬元，竟就有期徒刑部分，依刑法第四十一條第一項前段規定，諭知如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，顯有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決此部分之判決違法（原判決另有被告賴宏霖部分），尚非不利於被告甲○○，應由本院僅將原判決關於此違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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