臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1553號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1553號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張永昌律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1063號中華民國98年9 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續一字第22號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國93年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度簡字第292 號判處有期徒刑4 月確定，於民國94年5 月24日易科罰金執行完畢。竟不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，未經許可，不得持有，竟各基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

㈠、甲○○於96年11月7 日至8 日間某時，在高雄市○○區○○路114 巷21之3 號4 樓住處樓下，以新臺幣（下同）70萬元價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿達」之成年男子，購得附表一編號1 所示海洛因（合計淨重272.24公克、純質淨重160.38公克）而持有之。

㈡、甲○○另基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年11月9 日，在上開地點，以1 至2 萬元之價格，向「阿達」之成年男子購得附表一編號2 所示甲基安非他命（驗前淨重合計29.628公克，驗後淨重29.604公克）而持有之。

㈢、嗣甲○○因另案遭通緝，於96年11月11日15時30分許，經警在高雄縣林園鄉○○村○○路58巷57號緝獲，當場在其身上扣得與持有毒品無關之附表二編號1 行動電話2 支、編號2現金342,000 元；復在其駕駛之車號A8-9758 號自用小客車內查扣附表一編號1 ①至⑯所示海洛因16包及與持有毒品無關附表二編號3 之安非他命吸食器1 支；再於同日16時15分，在其位於高雄市○○區○○路114 巷21之3 號4 樓住處查扣附表一編號1 ⑰至㉒所示之第一級毒品海洛因6 包、編號2 所示第二級毒品甲基安非他命12包、編號3 之殘留海洛因及甲基安非他命電子磅秤1 台及與持有毒品無關之附表二編號4 分裝袋1 大包、編號5 安非他命吸食器、編號6 注射針筒3 支、編號7 麻黃鹼1 包等物，而悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫情形，為因應實務現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。卷附調查局鑑定報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託、或囑託鑑定；或經法院囑託鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第48頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。

貳、持有第一、二級毒品有罪部分：

一、訊據被告甲○○坦承於96年11月7 日至8 日間某時，在高雄市○○區○○路114 巷21之3 號4 樓住處樓下，以70萬元價格，向綽號「阿達」之成年男子買入附表一編號1 所示海洛因而持有之；另於96年11月9 日，在上開地點，以1 至2 萬元之價格，向綽號「阿達」之成年男子購得附表一編號2 所示甲基安非他命而持有之，嗣於96年11月11日15時30分許為警查獲，並於其上開自用小客車及住處扣得附表一編號1 、2 所示之海洛因及甲基安非他命之事實，且查：

㈠、被告於上開時、地，以70餘萬元代價，向「阿達」買入附表一編號1 所示之物，嗣於96年11月11日15時30分許，在高雄縣林園鄉○○村○○路58巷57號因另案為警緝獲，在其駕駛之車號A8-9758 號自用小客車內查獲附表一編號1 ①至⑯所示之物16包，復在其位於高雄市○○區○○路114 巷21之3號4 樓住處查獲附表一編號1 ⑰至㉒所示之物6 包及附表一編號3 之電子磅秤1 台等情，業據被告坦承在卷，並經證人即高雄縣政府警察局林園分局員警陳昭元於偵查中證述綦詳（偵卷一第18頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、扣案物品及秤重照片在卷可稽。又扣案附表一編號1 所示物品，經送法務部調查局鑑定結果為：「一、送驗塊狀檢品（附表一編號1 ①至⑯，⑲至㉒）均含第一級毒品海洛因成分，淨重193.79公克，純度82.56%，純質淨重159.99公克，空包裝總重9.04公克。二、送驗粉末狀檢品2 包（附表一編號1 ⑰至⑱）均含微量海洛因成分，合計淨重78.45 公克，純度0.5%，純質淨重0.39公克，空包裝總重2.21公克。」，有該局96年12月15日調科壹字第09623082580 號鑑定書在卷可證（偵卷一第23頁），是以被告持有扣案附表一編號1 所示海洛因之事實，應可認定。

㈡、另被告於上開時、地，以1 至2 萬元之價格，向「阿達」購入附表一編號2 所示之晶體12包，嗣於上開時、地為警查獲，並在其住處扣得附表一編號2 所示之晶體12包等情，亦據被告供述明確，並經證人陳昭元於偵查中證述綦詳（偵卷一第18頁），復有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲及扣案物品照片可證。又附表一編號2 所示晶體12包經送驗結果：均呈甲基安非他命成分（合計驗前淨重29.628公克，驗後淨重29.604公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年2 月5 日報告編號0000-000至0000-000號檢驗報告1 份在卷可參（偵字卷第27-38 頁），被告持有第二級毒品之事實，亦可認定。至扣案附表一編號3 所示電子磅秤1 台，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，亦有該醫院97年2 月14日編號9702-39號檢驗報告1 份在卷可證（原審97年度訴字第535 號影卷第32頁），是該電子磅秤上有殘留海洛因及甲基安非他命之事實，亦堪認定。

二、雖被告於辯稱：扣案之海洛因及甲基安非他命係要供其施用云云。惟查：

㈠、按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（90年度臺非字第174 號判決意旨參照）。

㈡、本件被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年11月11日15時許，在高雄縣林園鄉○○村○○路58巷57號前，以將海洛因摻入香煙內方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另於同日中午某時，以將甲基安非他命放入吸食器內燒烤生煙方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，且其上開施用第一、二級毒品犯行，業經原審法院以97年度訴字第535 號判處應執行有期徒刑1 年2 月確定等情，業據本院調卷查明屬實，並有刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。

㈢、然被告於96年11月11日15時30分許為警查獲時，在其駕駛之自用小客車內查獲附表一編號1 ①至⑯所示海洛因16包，嗣經警於同日16時15分許在其上開住處內，查扣附表一編號1⑰至㉒所示之第一級毒品海洛因6 包及附表一編號2 所示第二級毒品甲基安非他命12包等物，已如前述。再參諸海洛因藥用劑量為每4 小時1 次，以最高藥用劑量10毫克/ 劑次計算，每人每日最高海洛因毒品用量為60毫克，若1 次施用200 毫克之純質海洛因可能致命，海洛因成癮者可能耐受數倍至10倍以上，有行政院衛生署管制藥品管理局91年9 月19日管檢字第109904號函及93年10月1 日管檢字第0930009353號函示明確（原審卷第28-1頁），本件扣案之海洛因22包合計純質淨重高達160.38公克，有前揭鑑定書可考，以每人每日最高（純質）海洛因毒品用量約為60毫克（即0.06公克）計算，共可施用2673日，超出一般吸毒品所持有之毒品數量甚多，故被告供稱：扣案之海洛因係其購入供己施用云云，即無可採。至扣案之甲基安非他命12包，合計驗前淨重為29.628公克、驗後淨重達29.604公克，其中7 包之重量界於3.5至3.6 公克之間，其中2 包之重量分別為1.77公克、1.316公克，其餘3 包重量則分別為0.854 公克、0.161 公克、0.501 公克，顯示各包之重量不一，並非單純供被告1 次施用之劑量甚明，又果真該毒品係供被告施用，以當時被告另案被通緝之處境（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），為方便逃避員警緝捕，並消解突發之毒癮，衡情亦會隨身攜帶1 、2 包毒品應急，豈會將供己施用之甲基安非他命全藏放在其住處，且其數量多達12包、驗後淨重達29.604公克，已逾越一般施毒者合理持有毒品之數量，是被告辯稱：扣案之甲基安非他命係供其施用云云，亦屬無據。足見扣案之海洛因及甲基安非他命，並非被告意圖供自己施用而持有，其以高價購入上開毒品，顯係另基於其他原因而單純持有毒品，此由被告在短時間內（被告供稱購買海洛因及甲基安非他命之時間前後相隔約2 日，警卷第9 頁背面參照），即以高達70萬元、1 至2 萬元之價格，分別購入大量之海洛因及甲基安非他命，亦可明瞭，是其單純持有毒品之行為與前揭論罪科刑之施用第一、二級毒品間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題，一併指明。

三、綜上所述，本件事證明確，被告持有第一、二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、比較新舊法：被告行為後，毒品危害防制條例第11條第4 項關於持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一之規定，業於98年5 月20日刪除，並配合修正增訂同條例第11條第3 、4 項關於持有第一、二級毒品達一定數量之刑度為：「持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000 元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣700,000 元以下罰金。」，與修正前毒品危害防制條例第11條第4 項、第1 項、第2 項之持有第一、二級毒品達一定數量罪（持有第一級毒品淨重5 公克以上；持有第二級毒品淨重10公克以上）），加重其法定本刑至2 分之1 後為：4 年6 月以下有期徒刑、拘役或新臺幣75,000元以下罰金（持有第一級毒品部分）及3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣45,000元以下罰金（持有第二級毒品部分），茲比較修正前後之規定，以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第第4 項、第1 項、第2 項之持有第一、二級毒品達一定數量罪規定論處，較有利於被告。

二、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品；又修正前同條例第11條第4 項雖規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。行政院並於93年1 月7 日訂定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2 條第1 項第1 款明定持有第一級毒品達淨重5 公克以上者，加重其刑至2 分之1 。同條第2 項並規定前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量；該標準亦已於93年1 月9 日生效施行。又按「刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」2 種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。」最高法院96年度臺非字第28號判決意旨參照。查修正前毒品危害防制條例第11條第4 項、第1 項、第2 項之持有第一、二級毒品達一定數量罪，顯係變更其罪刑而成為另一獨立之罪，自屬刑法分則之加重，故應依法加重其法定本刑至2 分之1 即得科處4 年6 月以下有期徒刑、拘役或新臺幣75,000元以下罰金及3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣45,000元以下罰金。被告持有第一級毒品海洛因之純質淨重160.38公克，其持有第二級毒品甲基安非他命合計驗後淨重為29.604公克，顯均逾行政院依毒品危害防制條例第11條第4 項所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第1 款之第一級毒品淨重5 公克、第二級毒品10公克以上之規定。核被告就上揭事實㈠㈡所為，分別係犯修正前毒品危害防制條例第11條第4 項、第1 項、第2 項之持有第一、二級毒品達一定數量罪，並加重其刑。又被告於93年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度簡字第292 號判處有期徒刑4 月確定，於94年5 月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第31頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項 規定加重其刑，並與上開持有毒品達一定數量之加重部分𨔛加之。被告上開所犯2 罪，犯意各別，行為有異，應分論併罰。

三、原判決據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：

㈠、被告係犯修正前毒品危害防制條例第11條第4 項、第1 項、第2 項之持有第一、二級毒品達一定數量罪；原判決就第一級毒品部分以意圖販賣而持有第一級毒品罪論處，另第二級毒品部分則為無罪之諭知，已有未當。

㈡、又犯罪已否起訴，應以起訴書曾否就犯罪事實加以記載為準，與所犯法條之記載無關。本件起訴書犯罪事實係起訴被告涉犯販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等罪嫌（詳後述），惟原判決以起訴書所犯法條誤載「核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪。」等語，即認本件係起訴被告涉犯意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，並據為本案審理之範圍及依據，同有違誤。

四、檢察官上訴意旨以被告上開行為應構成販賣第一、二級毒品罪，原判決竟論以意圖販賣而持有第一級毒品罪，並就第二級毒品部分為無罪之諭知為不當，雖非可取；被告上訴意旨辯稱其無販賣第一、二級毒品營利之意圖，則為有理由，且原判決亦有上開可議之處，應由本院撤銷改判。本院審酌被告明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第

一、二毒品，未經許可，不得持有，竟分別基於持有第一、二級毒品之犯意而持有，欠缺守法觀念，且持有數量非少，犯罪情節非輕，並參酌其坦承持有毒品之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案附表一編號1 所示海洛因22包（合計合計淨重272.24公克、純質淨重160.38公克，空包裝重11.25 公克），均為第一級毒品（其包裝袋顯沾有海洛因殘渣，客觀上已難以分析剝離，亦無析離實益，應視同第一級毒品），依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之。扣案附表一編號2 所示之甲基安非他命12包（合計驗前淨重29.628公克，驗後淨重29.604公克），均為第二級毒品（其包裝袋顯沾有甲基安非他命殘渣，客觀上已難以分析剝離，且無析離實益，應視同第二級毒品），依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之。扣案附表一編號3 所示殘留海洛因及甲基安非他命之電子磅秤1 台，因其殘留之海洛因及甲基安非他命已難以析離，且無析離實益，亦應視同第一、二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷之。又因鑑驗耗損之海洛因及甲基安非他命既已減失，均無庸宣告沒收銷燬。至其餘扣案附表二所示之行動電話、現金、包裝袋1 大包、吸食器、注射針筒及麻黃鹼等物，均核與被告前揭持有第一、二級毒品無涉，均不予宣告沒收，附此敘明。

肆、不另為無罪之諭知（被訴販賣第一、二級毒品部分）：

一、公訴意旨另以：被告明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年11月7 日至8 日間某時，在高雄市○○區○○路114巷21之3 號4 樓住處樓下，以70餘萬元價格，向綽號「阿達」之成年男子販入附表一編號1 所示海洛因（合計淨重272.24公克、純質淨重160.38公克）；另於96年11月9 日，在上開地點，以1 至2 萬元之價格，向「阿達」販入附表一編號2 所示甲基安非他命（驗前淨重合計29.628公克，驗後淨重29.604公克），因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌（起訴法條誤載為修正前該條例第5 條第1 、2 項）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第0816號、40年臺上字第86號、53年臺上字第2750號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉有意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非係以扣案附表一編號1 、2 所示之第一、二級毒品、編號3 之電子磅秤及附表二所示之物為其論據。訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：我並沒有要販賣營利之意思等語。經查：

㈠、被告雖於前開時、地為警查獲持有附表一編號1 、2 所示之海洛因及甲基安非他命，惟行為人持有毒品之原因，或為「販賣、運輸而持有」、「意圖販賣而持有」、「轉讓而持有」、「施用而持有」、「幫助施用而持有」、「受寄而持有」、或「單純持有」等原因，則不一而足，公訴人既認被告係基於營利之意圖而販入，自應就被告購入毒品之初，主觀上有販賣營利意圖之事實，負舉證責任。

㈡、本件被告係因另案被通緝，於96年11月11日15時30分許，在高雄縣林園鄉○○村○○路58巷57號為警緝獲，並在其駕駛之A8-9758 號自用小客車及其位於高雄市○○區○○路114巷21之3 號4 樓住處內，查扣附表一編號1 、2 、3 所示之海洛因、甲基安非他命、電子磅秤及附表示所示物品等情，亦據被告坦承在卷，並經證人陳昭元於偵查中證述綦詳，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、扣案物品及秤重照片在卷可稽，已如前述，顯見被告係因另案通緝被逮捕後，經警發現其駕駛之自小客車內有海洛因毒品，進而查獲附表一編號1 、2 所示第一、二級毒品，並非員警自始即以販賣罪嫌查緝被告甚明。且證人即查獲被告之林園分局員警陳昭元於偵查中亦證稱：我們知道被告駕駛1 台A8-9758號車輛常停在查獲處，他是通緝犯，所以我們去抓他，96年11月1l日沒有查獲被告交易毒品，也沒有查獲被告販賣毒品的對象，（為何認為被告販賣毒品？）因查獲毒品數量龐大，有查獲磅秤及現金等語（偵卷一第18頁），可知員警於查獲被告前，並未掌握被告涉嫌販賣毒品之事證，嗣於查獲當日，亦查無被告有何準備進行交易毒品之舉動，本件純屬在突發情況下查獲附表一編號1 、2 所示之海洛因及甲基安非他命，是難以從被告持有之毒品數量，即推論其購入毒品之時，即具有販賣營利之意圖；另扣案之電子磅秤、分裝袋，則是一般吸毒者常用之分裝毒品器物，故被告辯稱：電子磅秤及分裝袋係其為控制施用毒品量等語，尚非悖於常情，不得以被告持有該物，即認定係供其分裝毒品便於販賣之用，進而推定其有販賣毒品罪嫌；至於扣案之現金342,000 元，公訴人並未舉證說明此與被告販賣毒品之間具有何關聯性，亦難據此遽為被告不利之認定。

㈢、再者，本件並無相關之通訊監聽譯文佐證被告有販賣或意圖販賣毒品之動機，復無其他證人出面指證被告有販賣毒品之具體事證。至於被告就購買毒品之資金來源，其供述縱令有些微與常理不符之處，然若無積極之證據足以證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為認定犯罪事實所依憑之證據，本件被告就其購買毒品之資金來源，於本院供稱：係其與友人合夥投資釣蝦場及KTV 之利潤等情，雖無法提出相關之營業收入或申報稅捐等證明文件以供參酌，然既查無其他事證足認其購買毒品之資金來源係販毒所得，即無證據證明係販毒營利之成本，自難憑其上開辯詞，即反證作為不利被告之依據。

四、綜上，本件公訴人所提之證據，尚無從認定被告於購入附表一編號1 、2 所示海洛因及甲基安非他命之際，即具有販賣毒品牟利之犯意，本院又查無其他證據，得以佐證被告有販賣海洛因及甲基安非他命之事實，是被告販賣第一、二級毒品犯行無從認定，依前開說明，本應就販賣第一、二級毒品部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分倘成立犯罪，分別與上開論罪科刑之持有第一、二級毒品部分，具有吸收犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

伍、末按犯罪已否起訴，應以起訴書曾否就犯罪事實加以記載為準，與所犯法條之記載無關。起訴書並無犯罪事實之記載，縱曾引用所犯法條，亦不能認為業已起訴。本件起訴書犯罪事實既載明：「甲○○..仍分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年11月7 日至8 日間某時，先..以70餘萬元之代價，向..『阿達』..販入第一級毒品海洛因約7 至8 兩；另於96年11月上旬某日，復在上址以1 至2 萬元之價格，向『阿達』購入第二級毒品甲基安非他命約5 至6 錢..」等語（起訴書第1 頁第5-12行），顯係起訴被告涉嫌販賣第一、二級毒品，不因所犯法條欄列載：「核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1項、第2 項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪。」等語，而有不同，故本件審理之範圍，係以起訴書犯罪事實所載為據，一併指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第4 項、第1 項、第2 項，毒品危害防制條例第第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。