臺灣桃園地方法院99年度訴字第984號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第984號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

楊榮勝

選任辯護人

郭隆偉律師

被告

黃子懿

選任辯護人

劉育志律師

　　　　　　謝清昕律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1941號、99年度偵字第1955號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃子懿明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定列管之第三級毒品，不得非法販賣，楊榮勝亦明知愷他命為上開法文明定列管之第三級毒品，不得非法轉讓。詎黃子懿竟基於轉售牟利之販賣意圖，於民國99年1 月9 日（即星期六），接獲巫盛光以持用之門號0000-000000 號行動電話撥打其持用之門號0000-000000 號行動電話，談妥巫盛光以新臺幣（下同）32,000元之代價向其購買100 公克之愷他命，並將於同年1 月11日夜間至桃園縣向黃子懿拿取上開毒品，嗣於同（9）日夜間22時許，黃子懿以持用之上開行動電話門號撥打楊榮勝持用之門號0000-000000 號行動電話，委請楊榮勝送來價值31,000元之100 公克之愷他命，並約定於同年月翌（10）日或11日（即星期一）夜間送至黃子懿位於桃園縣楊梅鎮○○○路315 號10樓住處。楊榮勝因當時愛慕並有意追求黃子懿，且適逢黃子懿生日，便予以應諾，即於99年1 月10日前後之夜間前往位於桃園縣楊梅鎮之麥當勞速食店附近之橋樑旁處，向真實姓名年籍均不詳、綽號「家明」之成年男子，以31,000元購得100 公克之愷他命，並由楊榮勝先為收妥保管。嗣楊榮勝即基於轉讓第三級毒品愷他命淨重20公克以上之犯意，於99年1 月11日夜間20時許，將上開愷他命藏放於所駕駛之車牌號碼8493-VY 號自用小客車內，欲依約將上開愷他命送交轉讓予黃子懿，並另附載不知情之友人鄧宇凡（另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）自新竹縣湖口鄉出發，於99年1 月11日夜間21時許，駛至黃子懿住處附近之桃園縣楊梅鎮○○○路328 號前處，在車上停等黃子懿時，為警上前盤查並經楊榮勝同意搜索當場查獲而未遂，並扣得愷他命1 包（驗前毛重100.09公克，包裝塑膠袋重1.2 公克，取0.14公克鑑定用罄，驗餘毛重99.95 公克，驗前純質淨重96.91 公克），適黃子懿察覺有異後，旋電話通知巫盛光不用前來，而未能依約取得及交付愷他命完成交易，嗣於99年1 月13日經警循線查獲黃子懿，始查悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局臺北機動查緝隊、岸巡一三大隊及臺北市政府警察局松山分局偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告、辯護人對檢察官所提被告於警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見（99年度審訴字第2250號卷第53頁反面、第54頁），復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於渠等自由意志，是被告前開不利於己供述得為證據，合先敘明。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力（99年度審訴字第2250號卷第53頁反面、第54頁、本院卷第31頁），復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、認定被告楊榮勝有罪之證據及理由：

一、上揭轉讓第三級毒品愷他命之犯罪事實，業據被告楊榮勝於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人鄧宇凡證述情節相符（99年度偵字第1941號卷第25-29.69-73 頁），並有海巡署臺北機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案物品照片（99年度偵字第1941號卷第5-10.30-31.33-35頁）、通訊監察譯文（99年度偵字第1941號卷第55-64 頁；99年度偵字第1955號卷第44-53 頁）、內政部警政署刑事警察局99年1 月27日刑鑑字第0990007086號鑑定書（99年度偵字第1955號卷第62頁；99年度審訴字第2250號卷第39.48 頁）附卷可稽，及愷他命1 包（驗前毛重100.09公克，包裝塑膠袋重1.2 公克，取0.14公克鑑定用罄，驗餘毛重99.95 公克，驗前純質淨重96.91 公克）及搭配門號0000-000000 號之Sony Ericsson T650i 行動電話1 支及搭配0000-000000 號之Sony Ericsson 7905行動電話1 支扣案可佐，足認被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。

二、再按「雖販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，在非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。惟倘始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處」，最高法院91年度台上字第1443號判決、94年度台上字第2719號判決意旨可資參照。經查：依卷附通訊監察譯文及證人巫盛光之證述，被告楊榮勝與證人巫盛光素不相識，未曾直接聯絡，被告黃子懿與被告楊榮勝聯絡時，亦僅說明其欲取得之愷他命數量，亦未曾說明該批愷他命之用途係要販賣予證人巫盛光。又被告黃子懿生日為73年1 月11日，本件查獲時確實恰逢被告黃子懿生日，而當時被告楊榮勝確實有意追求被告黃子懿，業據被告楊榮勝、黃子懿自承在卷且互核相符，被告楊榮勝為博被告黃子懿歡心，甘願無償轉讓上開愷他命作為被告黃子懿之生日禮物，非無可能，此外復查無其他任何積極證據，足資證明其與被告黃子懿有共同販賣毒品之犯行或有何販賣營利之意圖，就此部分依罪疑唯輕之原則，即應為有利被告楊榮勝之認定，是依前開最高法院判決意旨，本件即不能認為被告楊榮勝所為係販賣行為，而只能以轉讓罪論處。

三、綜上所述，被告楊榮勝上揭轉讓第三級毒品之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

叁、認定被告黃子懿有罪之證據及理由：

一、訊據被告黃子懿固坦承於99年1 月9 日有接獲巫盛光以持用之門號0000-000000 號行動電話撥打其持用之門號0000-000000 號行動電話，及於同日夜間22時許，被告黃子懿有以持用之上開行動電話門號撥打楊榮勝持用之門號0000-000000號行動電話，委請楊榮勝送來愷他命之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：被告黃子懿於本件查獲之際，獨資於桃園縣楊梅鎮○○○路○ 段156 號創業開設「懿」檳榔攤，被告黃子懿朋友知悉此事，基於人情之故，多有光顧被告黃子懿之檳榔攤並向被告黃子懿購買為數不等之檳榔。而巫盛光與被告黃子懿屬朋友關係，輾轉聽聞被告黃子懿開店消息，遂向被告黃子懿要求購買一百盒檳榔。被告黃子懿並無販賣愷他命之犯意，被告與證人巫盛光均係談論檳榔交易事宜，非毒品之買賣，主觀上並無販賣毒品營利之意。被告黃子懿與楊榮勝之通訊監察譯文中被告黃子懿向楊榮勝調取之毒品係供自行施用，當下僅需要調取之愷他命僅為1萬元之數量，然被告黃子懿與楊榮勝當時為男女朋友關係，正值熱戀期間，且恰巧適逢被告黃子懿生日在即，楊榮勝擅自決定調取100 公克之大量愷他命，實係為討取被告黃子懿歡心而非被告黃子懿之本意。楊榮勝事後取得100 公克之愷他命並非被告黃子懿所能預見者，被告黃子懿亦無力支付相當之價金云云。

二、然查：依卷附通訊監察譯文中顯示，被告黃子懿與證人巫盛光於99年1 月9 日下午2 時37分許，確有如下之通話內容：被告黃子懿問巫盛光：「你要多少，50盒喔？」，巫盛光答稱：「100 啦，你不是說100 比較便宜？」，黃子懿稱：「對啊。」，巫盛光又稱：「對啊，那100 就好啦。」黃子懿回答說：「這樣，32啊」。在同次通訊監察譯文中又告訴黃子懿說：「11號如果11號晚上沒有就12號啦…不要漏氣啊。」，黃子懿稱：「嗯，我知道。」於99年1 月11日上午8 時4 分許巫盛光又電詢黃子懿：「去妳那個店裡拿喔？」黃子懿旋稱：「不要來我店裡好了啦，看在哪裡我再跟你講。」巫盛光又問：「明天什麼時候開店啊？」，被告黃子懿稱：「我明天早上我姐會開店啊。」又於99年1 月11日晚上9 時6 分許即被告楊榮勝遭查獲搜索之際，被告黃子懿在電話中告知巫盛光：「你不用來了，我出事情了。」，巫盛光問黃子懿：「真的假的」，黃子懿答：「真的」，巫盛光說：「好，拜拜。」後兩人隨即結束通話，此有通訊監察譯文附卷可稽（99年度偵字第1941號卷第57-64 頁）。

三、被告黃子懿雖辯稱上開通話內容均係與證人巫盛光談論檳榔交易事宜，非毒品之買賣云云，證人巫盛光亦迭於警詢、偵訊及本院審理中到庭否認上開對話內容係購買毒品愷他命，表示係向被告黃子懿以3,200 元購買檳榔100 盒云云（99年度偵字第1941號卷第88-89.103-105 頁；99年度偵字第1955號卷第82-86.108-109.122-124 頁；本院卷第56-68 頁）。然被告黃子懿已於99年1 月13日偵查中供稱雖曾經跟證人巫盛光有檳榔之交易，但電話中應該不是在講檳榔（99年度偵字第1955號卷第57頁），其辯述情節已前後不一；證人巫盛光於警詢及本院審理之初均稱已數年未曾施用愷他命云云，然渠於99年1 月26日為警採尿送驗後，結果呈去甲基愷他命（Nor Ketamine）陽性，堪認證人巫盛光於本件案發前後曾施用第三級毒品愷他命（Ketamine）且有購買需求，此有檢察官補充理由書所附之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙附卷足憑（本院卷第70頁）。於99年1 月13日偵訊時，經檢察官提示上開通訊監察譯文訊問被告黃子懿：「當巫盛光說『那就100 就好了』，妳回答說『這樣，32啊』，是何意思？」，被告黃子懿答稱：「我不知道為什麼會說這些。」（99年度偵字第1955號卷第57頁），此亦與證人巫盛光所稱通訊監察譯文中的「32」是指一盒檳榔32元之說明不符。且證人巫盛光證稱向被告黃子懿買檳榔50盒與100 盒之單價均為32元，此與通訊監察譯文中被告黃子懿問：「你要多少，50盒喔？」，巫盛光答稱：「100 啦，你不是說100 比較便宜？」，黃子懿稱：「對啊。」，巫盛光又稱：「對啊，那100 就好啦。」，顯然討論價額買100盒會比較便宜之內容亦迥不相侔（99年度偵字第1941號卷第58頁），且證人巫盛光稱在電話中是跟被告黃子懿說要買「青仔」，不是包葉的，惟99年9 月24日被告黃子懿於檢察官偵查時卻稱證人巫盛光是購買包葉跟青仔，是每一盒各有一半的包葉和青仔，後來又改稱不知道巫盛光要買什麼（99年度偵字第1955號卷第129 頁），互核上開被告黃子懿及證人巫盛光就購買所謂「檳榔」過程之描述，不論購買種類、金額等交易重要事項均南轅北轍，相互齟齬，差異甚大，已難遽信。

四、況且依上開通訊監察譯文，證人巫盛光向被告黃子懿稱要去黃子懿的店裡拿，被告黃子懿卻回答不要去店裡好了（99年度偵字第1941號卷第61頁），再依同上通訊監察譯文中，證人巫盛光又問「明天什麼時候開店啊？」，被告黃子懿稱「我明天早上我姐會開店啊。」（99年度偵字第1941號卷第61頁），倘若只是交易檳榔，而又如證人巫盛光所言有請店家寄賣的需求（本院卷第66頁反面至第68頁），被告黃子懿既係開設「懿」檳榔攤，則是被告黃子懿的姊姊在檳榔攤內也一樣可以交貨給證人巫盛光，倘若證人巫盛光確是要買100盒法律上並未禁止交易之檳榔，為何不要去被告黃子懿檳榔攤拿？證人巫盛光始終未能合理說明，僅能以一句「不知道」搪塞帶過，甚且表示不曉得約在哪裡交貨（本院卷第64頁），此與交易檳榔之情狀顯不符合。又99年1 月11日晚上9時6 分許，被告黃子懿告訴證人巫盛光「你不用來了，我出事情了。」，對照被告楊榮勝及證人鄧宇凡之警詢筆錄及海巡署臺北機動查緝隊搜索扣押筆錄，可知此即為被告楊榮勝遭警查獲搜索之時點，被告黃子懿並無告訴證人巫盛光出了什麼事情（99年度偵字第1941號卷第63頁），證人巫盛光只問黃子懿「真的假的」，並未繼續追問，證人巫盛光既為告黃子懿熟識多年之友人（本院卷第61頁），卻連問被告黃子懿究竟出了何事此事也不問，證人巫盛光對於被告黃子懿會出何事顯然早已瞭然於心，益徵正是因為要交易之物品是毒品愷他命，故才不適合在檳榔攤交貨，證人巫盛光顯為迴護附和被告而為虛偽證述，被告黃子懿辯稱係向巫盛光談論購買檳榔云云，顯不可採。

五、又被告黃子懿確有於99年1 月9 日夜間22時許，以0000000000號之上開行動電話門號撥打楊榮勝持用之門號0000-000000 號行動電話，委請楊榮勝送來價值31,000元之100 公克之愷他命，並約定於同年月翌（10）日或11日（即星期一）夜間送至黃子懿位於桃園縣楊梅鎮○○○路315 號10樓住處交付。楊榮勝因當時愛慕並有意追求黃子懿，且適逢黃子懿生日，便予以應諾，即於99年1 月10日前後之夜間前往位於桃園縣楊梅鎮之麥當勞速食店附近之橋樑旁處，向真實姓名年籍均不詳、綽號「家明」之成年男子，以31,000元購得100公克之愷他命，並由楊榮勝先為收妥保管。嗣楊榮勝即基於轉讓第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於99年1 月11日夜間20時許，將上開愷他命藏放於所駕駛之車牌號碼8493-VY 號自用小客車內，欲依約將上開愷他命運交轉讓予黃子懿，並另附載不知情之友人鄧宇凡自新竹縣湖口鄉出發，於99年1 月11日夜間21時許，駛至黃子懿住處附近之桃園縣楊梅鎮○○○路328 號前處在車上停等黃子懿時，為警上前盤查並經楊榮勝同意搜索當場查獲而未遂，並扣得愷他命1 包（驗前毛重100.09公克，包裝塑膠袋重1.2 公克，取0.14公克鑑定用罄，驗餘毛重99.95 公克，驗前純質淨重96.91 公克）等情，業據被告楊榮勝於本院審理中經分離審判程序、告以不自證己罪之拒絕證言權後經交互詰問結證明確（本院卷一第79-84 頁），核與其於偵查中經告以不自證己罪之權利後結證情節悉相符合（99年度偵字第1955號卷第103-105 頁），並有海巡署臺北機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案物品照片（99年度偵字第1941號卷第5-10.30-31.33-35頁）、通訊監察譯文（99年度偵字第1941號卷第55-64 頁；99年度偵字第1955號卷第44-53 頁）、內政部警政署刑事警察局99年1 月27日刑鑑字第0990007086號鑑定書（99年度偵字第1955號卷第62頁；99年度審訴字第2250號卷第39.48 頁）附卷可稽，及上開愷他命1 包、搭配門號0000-000000 號之Sony Ericsson T650i 行動電話1 支及搭配0000-000000 號之Sony Ericsson7905 行動電話1 支扣案可佐。

六、被告黃子懿雖辯稱伊請被告楊榮勝送來之愷他命僅為新臺幣1 萬元之數量，係被告楊榮勝擅自決定購買100 公克之愷他命云云。然查：依卷附通訊監察譯文，被告黃子懿於與證人巫盛光進行前開99年1 月9 日下午2 時37分許之通話後（通話內容詳上叁、二），旋於同日下午10時許與被告楊榮勝有如下之通話內容：被告楊榮勝問黃子懿：「妳要多少？」，黃子懿答：「一樣啊，跟你那次拿的一樣。」，並問：「你是多少？」，楊榮勝說：「兩百啊。」被告黃子懿則回道：「我要一就好啦。」，被告楊榮勝再度確認：「一百？」，被告黃子懿回答「嗯。」，同次通話中後來黃子懿問楊榮勝「三一嗎？」，楊榮勝答：「嗯，那不然咧？」黃子懿又再問：「真的嗎？」，楊榮勝又答：「那不然咧？」黃子懿回答：「好啦，愛死你啦。」後兩人即互相道別結束通話（99年度偵字第1941號卷第59-60 頁），上開通話中交談之單位是「百」，是指被告黃子懿要愷他命100 公克，業據楊榮勝證述綦詳（本院卷一第79-84 頁、99年度偵字第1955號卷第103-105 頁），被告楊榮勝當時既心儀而有意追求黃子懿，嗣被告楊榮勝與黃子懿雖因本案遭查獲後未再繼續交往然亦未交惡，被告楊榮勝並無甘冒偽證罪之風險誣陷被告黃子懿之虞，且依前開通訊監察譯文內容觀之，雙方沒有明講一、

三一、三二究竟是在何單位數之前提下，卻可以知道雙方應要攜帶何種數量的毒品及愷他命，足證被告楊榮勝與黃子懿一開始合意之數量即為100 公克的愷他命，在比對上開通訊監察譯文之內容及時間點可知，被告黃子懿請楊榮勝覓得送交之愷他命數量實與其應允售予證人巫盛光之「100 」相符，被告黃子懿與楊榮勝通完電話後，即於99年1 月11日上午8 時4 分巫盛光聯絡確認取貨之時間（99年度偵字第1941號卷第60頁），被告楊榮勝又於99年1 月11日下午2 時47分再度於電話中向被告黃子懿確認「妳今天要100 是嗎？」，被告黃子懿答：「嗯。」（99年度偵字第1941號卷第61頁），益徵楊榮勝所理解被告黃子懿欲取得之愷他命數量並無錯誤，被告黃子懿於偵訊中稱其在譯文中所指「三一」是指僅供自己施用1 克310 元云云，無非卸責之詞，洵不足採。且由前開通訊監察譯文及楊榮勝之證述可知，被告黃子懿確係為擬以32,000元之價格出售100 公克愷他命予證人巫盛光，故請求楊榮勝覓得送交價格31,000元之100 公克愷他命，而被告楊榮勝因愛慕黃子懿，尚且不願向被告黃子懿收取任何代價與費用，而甘願將該批愷他命作為生日禮物無償轉讓予被告黃子懿（99年度偵字第1955號卷第104 頁、本院卷第83頁），是被告黃子懿之營利意圖明確，益徵被告黃子懿確有著手於販賣第三級毒品予證人巫盛光行為之事實，其前開辯解無非臨訟卸責之詞，均難採信。

七、綜上所述，被告黃子懿上揭販賣第三級毒品之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

肆、論罪科刑部分：

一、被告楊榮勝部分：

㈠按愷他命（Ketamine）成分，應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。而Ketamine成分截至目前為止尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱：「經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥（參行政院衛生署98年9 月20日衛署藥字第0980340977號、98年2 月10日衛署藥字第0980309854號函），亦無證據證明本件被告楊榮勝轉讓之愷他命係未經核准擅自製造、輸入之藥品，是本件被告楊榮勝轉讓之愷他命尚難認係屬藥事法第20條及第22條所稱之「偽藥」、「禁藥」，故而被告楊榮勝本件所為尚無藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥、禁藥罪適用之餘地，而僅應依毒品危害防制條例論處。

㈡按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第一級毒品，又毒品危害防制條例第8 條第6 項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。行政院並於98年11月20日修正轉讓毒品加重其刑之數量標準，該標準第2 條第1 項第3 款明定持有第三級毒品達淨重20公克以上者，加重其刑至2 分之1 。」（原名稱為「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，於98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號令修正發布名稱及全文3 條；並自98年11月20日施行）同條第2 項並規定前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。又按「刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為『總則』與『分則』2 種。其屬『分則』性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬『總則』性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。」最高法院96年度台非字第28號判決意旨參照。查毒品危害防制條例第8 條第6 項、第3 項之轉讓第三級毒品達一定數量罪，顯係變更其罪刑而成為另一獨立之罪，自屬刑法分則之加重，故應依法加重其法定本刑至2 分之1 即得科處4 年6 月以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金。

㈢本件被告楊榮勝轉讓第三級毒品愷他命合計淨重已逾20公克，應依前開毒品危害防制條例第8 條第6 項授權行政院於98年11月20日發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第3 款之規定，加重其刑至2 分之1 。故核被告楊榮勝所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第6 項、第5 項、第3 項之轉讓第三級毒品達一定數量未遂罪；被告持有第三級毒品逾純質淨重20公克以上之行為，應為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書認被告楊榮勝僅構成毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，及公訴人當庭增列毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品海洛因罪，均有未洽，惟基本事實同一，本院並已踐行罪名告知義務，予被告、辯護人辯明之機會（本院卷第152 頁），並無突襲之情，爰依法變更之。又被告已著手於犯罪行為之實行，因遭員警查緝未能交付毒品予被告黃子懿而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，且刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言，不包括該事實之法律評價。據此，被告楊榮勝於偵查及本院審理時均對於上開轉讓愷他命予被告黃子懿之客觀事實坦承不諱而自白犯行，此有偵查及本院審理筆錄可稽，符合修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定，依該條規定減輕被告之刑，並依法遞減之。

㈣爰審酌被告楊榮勝前已有違反毒品危害防制條例前科之素行，所為助長施用毒品之不良風氣，有害國人身心健康，其轉讓之愷他命數量甚鉅，及其犯罪之動機係為追求被告黃子懿、及犯後始終坦承犯行，或有悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

二、被告黃子懿部分：

㈠按犯罪行為之著手，係指行為人對構成犯罪之事實開始實行而言。而毒品之販賣方式雖有多端，然買賣雙方就交易之標的、價格有所合意，則為販賣行為之必然過程，為販賣毒品罪之犯罪構成要件之一。故雙方就毒品之交易若已有洽談並達成上述之合意，即已著手於販賣毒品行為之實行（最高法院99年度台上字第4007號判決參照）。再刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為之既未遂判斷，應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院96年度台上字第1836號判決意旨參照）。

㈡又「禁煙法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」；「所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂」。固然最高法院25年非字第123 號判例：67年台上字第2500號判例意旨針對「販賣」毒品犯行有上述解釋（68年台上字第606號、69年台上字第1675號判例意旨均同），惟即使採此種「販入」等於「販賣」之解釋，然按所謂「持有」，係指特定物於事實上居於可得支配之狀態而言，毒品危害防制條例所謂之「持有」及上開判例所指之販「入」，均應係指行為人將該條例所指之毒品置於自己實力支配下之狀態而言；須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。依前所述，被告黃子懿雖已與證人巫盛光達成販賣第三級愷他命毒品數量、價格之合意，被告黃子懿因而請求楊榮勝覓得送交100 公克愷他命，但在被告楊榮勝尚未交付任何毒品予被告黃子懿之際，即遭員警查獲，被告楊榮勝與被告黃子懿間又查無積極證據證明有任何類如民法第941 條、第942 條間接占有或輔助占有之法律關係存在，是上開毒品根本尚未移「入」被告黃子懿之實力支配下，即與上開判例所指已然販「入」而完成犯罪行為之情況迥然不同。

㈢是核被告黃子懿所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴人認被告已構成營利販入毒品之販賣既遂罪，容有未洽，惟依最高法院87年度台上字第3234號判決意旨，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪部分，僅係行為態樣有既遂未遂之分，尚無變更起訴法條之問題，附此指明。又被告已著手於犯罪行為之實行，因遭員警查緝未能取得毒品而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告為謀不法利益而販賣毒品予他人施用，助長毒品汜濫，戕害他人健康，減損勞動生產力，影響社會層面至深，且本次販賣毒品之數量甚多，犯罪情節非輕，自不宜寬貸，另考量被告並無任何前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，足認其素行尚佳，且其犯後始終未能坦承犯行，未見悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文之刑。

三、沒收部分：

㈠末按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物，又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。是以，扣案之透明結晶1 包，經送驗後，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分（驗前毛重100.09公克，包裝塑膠袋重1.2 公克，取0.14公克鑑定用罄，驗餘毛重99.95 公克，驗前純質淨重96.91公克），此有內政部警政署刑事警察局99年1 月27日刑鑑字第0990007086號鑑定書（99年度偵字第1955號卷第62頁；99年度審訴字第2250號卷第39.48 頁）在卷可參，而雖依上開鑑定書所載，該包裝愷他命之塑膠袋與愷他命分離秤重，然目前鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，自無從加以完全析離，併應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。至鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。

㈡按行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物，最高法院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決意旨可資參照，至扣案搭配門號0000-000000 號之SonyEricssonT650i 行動電話及搭配0000-000000 號之SonyEricsson7905行動電話各1 支（均含SIM 卡），係分別為被告楊榮勝、黃子懿所有，作為聯繫本件轉讓、販賣愷他命犯行所用之物，此據被告於本院審理時供承在卷（本院卷第150 頁），並有前開通訊監察譯文附卷可稽（99年度偵字第1941號卷第57-64 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定在各該被告諭知之主文項下宣告沒收。而上開物品既已經扣案，事理上即無一部或全部不能沒收之虞，自無庸依同條項規定諭知「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額」之必要。再卷內並無證據證明被告黃子懿已向人巫盛光收取交易毒品之價金，自無販毒所得應予沒收之問題，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第8 條第3 項、第5 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。