最高法院九十四年度台上字第二七一九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二七一九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　樓

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五月二十四日第二審判決（九十年度上訴字第四一九一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第六二九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分（即檢察官上訴部分）：本件原判決認定被告甲○○基於概括之犯意，自民國九十年三月起至同年五月止，在台北市北投區、台北縣淡水鎮等處，將其所購買原供自行施用之第二級毒品安非他命，或以其購入之原價，轉讓簡志豪二次各新台幣（下同）二千元，八次各一千元份量，轉讓倪雋杰十次各一千元份量，並當場收取金錢；或未收錢無償轉讓予簡志豪四次、倪雋杰十次各些許份量等情，且以第一審就有收錢部分論以販賣，未收錢部分論以轉讓，而予分論併罰，有所未洽，因而撤銷第一審判決，改判諭知被告連續轉讓第二級毒品之罪刑，另以檢察官就未收錢部分追加起訴轉讓第二級毒品罪係重行起訴，而諭知不受理之判決，固非無見。

惟查：（一）有罪之判決書，不僅應於事實欄內詳加記載與適用法律論罪科刑有關之犯罪構成事實，並應於理由欄內將認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，詳為敘明，始足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據，而事實之記載與理由之說明均必須互相一致，否則有判決理由矛盾之當然違背法令。１、原判決事實欄記載被告「除購買安非他命供自行施用外，並基於概括之犯意……將其所購買原供自行施用之安非他命，或以其購入之原價，轉讓簡志豪二次各二千元，八次各一千元份量；轉讓倪雋杰十次各一千元份量，並均當場收取金錢……」（見原判決第一頁倒數第三行至第二頁第四行），以被告轉讓簡志豪、倪雋杰之安非他命份量，其價值與被告所購買時之價值相同。理由欄說明該部分事實之認定，係「徵以證人簡志豪、倪雋杰就自被告取得安非他命之價格、包裝方式，於具結後始終一致指為安非他命一克一千元，以分裝袋包裝……」（見原判決第五頁第四行至第六行），即以被告轉讓簡志豪、倪雋杰之安非他命一千元之份量為一克；又引據被告於警詢時之供述「伊以六千元或一萬元不等之代價購買安非他命，購買十克或半兩」（見原判決第七頁第三行至第四行），則依此計算，被告購買安非他命之原價，應為一克六百元（六千元除以十克計之）或約五百三十四元（一萬元除以半兩即十八點七五克計之）。則被告將原價一克六百元或約五百三十四元之安非他命以一千元之價格轉讓予簡志豪、倪雋杰，可否稱「以其購入之原價轉讓」？原判決事實之記載與理由之說明顯然不符。２、按販賣毒品與轉讓毒品之區別，在於行為人主觀上是否具有「營利」之意圖，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓論處。故行為人主觀上有無營利之意圖，自應於有罪判決之事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。原判決事實欄上開記載，對於被告有無基於營利之意圖而為，並未具體認定，理由欄甲、壹之五則以被告雖有取得金錢，仍無營利意圖（見原判決第七頁第十行至第十一行），又以「被告交付簡志豪、倪雋杰安非他命有取得金錢者……，茍有利得，亦屬十分有限」（見原判決第六頁第十三行至第十五行），然對於被告該部分「茍有利得，亦屬十分有限」究竟如何認定？並未見說明依憑之證據，而依上開１之說明，被告係將原價一克六百元或約五百三十四元之安非他命以一千元之價格轉讓予簡志豪、倪雋杰，則每轉讓一克可得四百元以上之利，可否認被告利得有限？事關被告是否基於營利之意圖而為讓與，原審未予究明釐清，遽認被告無營利意圖，殊嫌速斷。原判決併有調查未盡及理由矛盾之違誤。（二）按追加起訴係就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件），在原起訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效，此觀刑事訴訟法第二百六十五條自明；如追加起訴之犯罪，經法院審理結果，認定與原起訴案件之犯罪有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係，依同法第二百六十七條，既為原起訴效力所及，對該追加之訴，自應認係就已經起訴之案件，在同一法院重行起訴，依同法第三百零三條第二款，應於判決主文另為不受理之諭知，始足使該追加之新訴所發生之訴訟關係歸於消滅（本院八十七年台上字第五四０號判例要旨參照）。從而，追加起訴部分是否為原起訴部分之效力所及，應先予釐清，始足為適用法則之依據。本件檢察官係以被告自八十九年間某日起，至九十年五月間止，連續多次販賣安非他命予簡志豪、倪雋杰，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，提起公訴；至第一審言詞辯論時，以言詞追加起訴被告自九十年三月起至同年五月止，有連續多次轉讓安非他命予簡志豪、倪雋杰之違反毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪嫌。原判決雖以追加起訴部分已為原起訴效力所及，係同一案件，然原起訴部分是否屬轉讓犯行，尚有待究明，已如上述，則追加起訴部分是否仍為原起訴效力所及，亦不明確，原判決逕就該部分諭知不受理，併有調查未盡及適用法則不當之違誤。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決理由甲之陸不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

二、駁回部分（即被告甲○○上訴部分）：第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項前段、第三百九十五條後段規定甚明。查上訴人即被告甲○○不服原判決，於九十一年六月十七日提起第三審上訴，於本院判決前，仍未依上揭刑事訴訟法規定提出上訴理由書狀，其上訴為不合法，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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