最高法院九十九年度台上字第四００七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四００七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王炳輝律師

　　　　　　林松虎律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月十四日第二審判決（九十七年度上訴字第一四０七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二五九二０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○意圖營利，販賣第三級毒品愷他命予張宛妃、林雅婷各一次（張宛妃部分未遂）之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品二罪之罪刑（分別處有期徒刑二年六月及五年），並定其應執行刑為有期徒刑六年，並為相關之從刑宣告。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨略稱：㈠、有關販賣愷他命予張宛妃部分，原判決事實認定上訴人與張宛妃於電話中談妥價金新台幣（下同）八百元後，即將一包一克之愷他命放入皮包並出門；嗣因耽誤時間，經囑請林雅婷電詢張宛妃後，後者表示不要了，上訴人即未將愷他命交付張宛妃等情。如果無訛，上訴人顯未著手犯罪行為之實行，應論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。乃原判決認上訴人成立販賣第三級毒品未遂罪，即有判決不適用法則或適用不當之違背法令。㈡、依卷附證據資料，可知上訴人犯罪時甫滿二十歲，係因父母離異，復誤交損友，始偶為解悶而吸食Ｋ他命。林雅婷與上訴人早經結識，偶於心情不好、甚至哭泣時，以吸食愷他命求解脫。原判決認定上訴人之愷他命之進價為每克六百元，並以每克七百元賣予好友林雅婷。足見上訴人所辯無營利之意圖，非不可置信；本件係有償轉讓，較接近真相。以上有利上訴人之事證，原判決未敘明不採納之理由，有判決不載理由之違法。㈢、案發後，上訴人已供出毒品來源，雖因未破獲而不符減刑要件。然依原判決之認定，上訴人販賣愷他命予林雅婷，僅得利一百元，實屬情輕法重；原判決亦認上訴人年輕識淺，係一時失慮而罹刑章。詎判決未依司法院釋字第二六三號及判例意旨，適用刑法第五十九條規定減輕其刑，亦有判決不適用法則或適用不當之違背法令等語。

惟按：㈠、犯罪行為之著手，係指行為人對構成犯罪之事實開始實行而言。而毒品之販賣方式雖有多端，然買賣雙方就交易之標的、價格有所合意，則為販賣行為之必然過程，為販賣毒品罪之犯罪構成要件之一。故雙方就毒品之交易若已有洽談並達成上述之合意，即已著手於販賣毒品行為之實行，此與行為人單方為完成毒品販賣，而於事前有所準備之行為，顯有不同。查原判決認定：上訴人與張宛妃於電話中就愷他命之交易，已談妥張宛妃購買一包，價金為八百元，並約定半小時後由上訴人攜往台中市○○街張宛妃之住處交付，上訴人並即備妥愷他命出門，惟因上訴人耽誤時間致未能完成等情（見原判決第二頁）。亦即上訴人與張宛妃間，就愷他命買賣之數量、價格、交付時間及地點等，均有合意；上訴人且已備妥販賣所需之愷他命出門。依上說明，上訴人顯已開始販賣愷他命行為之實行。上訴意旨認尚在預備階段，進而指摘原判決違法，應有誤會。㈡、原判決認上訴人係以每克、每包六百元之代價取得供本案販賣之愷他命，並以每克、每包八百元及七百元之代價分別販賣予張宛妃及林雅婷，並已敘明上訴人何以有營利意圖之理由（見原判決第二、三、十一、十二、二六頁）。並無上訴意旨所指不載理由情形。至於林雅婷與上訴人之交誼及買、賣毒品之動機，則不影響於本案犯罪事實之認定，原判決縱未說明，亦與法定判決理由不備之違法情形有別。

上訴意旨關於此部分之指摘，亦非適法之上訴第三審理由。㈢、適用刑法第五十九條與否，法院有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言，已不得據為上訴第三審之理由。況上訴人之選任辯護人有關適用刑法第五十九條之請求，原判決已詳述何以不採之理由（見原判決第三四、三五頁）。上訴意旨就已經原判決說明且係原審得依職權審酌之事項，再為爭執，於法亦有未合。其餘上訴意旨則僅係單純為事實上之爭執，亦難認符合首揭法定之第三審之上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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