臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第329號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第329號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

蔡秋聰律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1455號中華民國98年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第10123 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，依法不得持有，竟分別基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

㈠、於民國97年1 月間某日，單獨基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，購買第二級毒品甲基安非他命而持有之，嗣於同年2 月20日下午4 時30分許，為警在其位於高雄市○○○路358 號A 棟14樓之2 租屋處客廳桌上及其駕駛1972-ME 號自小客車，分別查獲其持有附表一編號五所示之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.129 公克）及附表三所示之甲基安非他命1 大包（內含6 小包，驗餘淨重合計9.676 公克）。

㈡、於97年2 月17日或18日某日，與一同承租上址之友人蔡阜均（另案審理中）共同基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，各出資新臺幣（下同）25,000元，推由蔡阜均出面向真實姓名年籍不詳、綽號「蟾蜍」之成年男子購買甲基安非他命，而共同持有附表一編號一至四所示第二級毒品甲基安非他命共4 包（驗餘淨重合計81.807公克，其等尚未均分即為警查獲），並藏放於上址客廳桌子抽屜內。

㈢、嗣於97年2 月20日下午4 時30分許，經警方埋伏監控蔡阜均及甲○○，見甲○○駕駛其女友顏亮靈之車號1972-ME 號自小客車，行至高雄市前鎮區○○○路與光華路口附近持塑膠袋下車徒步行走，因形跡可疑乃趨前盤查，甲○○旋即將手中塑膠袋棄置於地，經警當場檢視地上之物，查獲其於上開㈠所購買而持有附表三所示甲基安非他命6 小包及與持有毒品無關之Anycall 牌、Samsung 牌、SonyEricsson牌行動電話各1 支（各含SIM 卡1 枚）、現金128,251 元；復經警持搜索票前往上開租屋處執行搜索，當場在客廳桌子抽屜內扣得其與蔡阜均於㈡所購買而共同持有之甲基安非他命4 包、在客廳桌上扣得其於上開㈠購買而持有附表一編號五所示甲基安非他命1 包及與持有毒品無關之附表二所示之物品，而查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫情形，為因應實務現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察官及原審法官囑託鑑定後所製作之鑑定書面報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第15 9條之1 至第159 條第4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第42頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭持有第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於原審及本院審理中均供承不諱，並經證人即查獲警員陳春勇於原審證述本案查獲過程明確（原審卷二第48-51 頁），復有現場蒐證照片17張在卷可稽（警卷第46 -54頁）。又扣案附表

一、三所示白色晶體共11包，經檢察官送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果均呈甲基安非他命陽性反應；其中附表一編號一至四所示甲基安非他命4 包，驗餘淨重合計為81 .807 公克；附表一編號五及附表三所示甲基安非他命共7 包，驗餘淨重合計9.805 公克，復經原審將扣案甲基安非他命11包再送往上開醫院檢驗結果，純度為94.4% ，驗前淨重合計91.612公克，驗餘淨重合計91.591公克，有該醫院97年5 月20日報告編號0000-000號至0000-000號檢驗報告、98年1 月20日報告編號9801-40 號檢驗報告1 份附卷可憑（偵卷第37-47 頁、原審卷第108 頁），此部分事實，均可認定。

二、又被告於原審供稱：在上開租屋處扣到之甲基安非他命，是其和蔡阜均合資購買，附表一編號二所示毒品是蔡阜均預定要分給其，但蔡阜均把毒品買回來以後，還沒有把其要買的毒品給其，其亦尚未將應分擔之金錢拿給蔡阜均等語（原審卷二第203-204 頁），足見扣案附表一編號一至四之甲基安非他命4 包，確係被告與蔡阜均共同出資購買，擬於買回後再行均分，足見其等就持有上開毒品具有犯意聯絡，而蔡阜均購回上開毒品後，未及與被告均分即被查獲，被告尚未單獨取得特定數量之甲基安非他命，上開毒品仍屬於其等共同持有之狀態甚明。至扣案附表三所示甲基安非他命6 包，均為被告單獨持有，並非與附表一編號一至四所示甲基安非他命同時購買，已據被告供明在卷（原審卷二第53頁），且扣案附表一編號五所示甲基安非他命1 包，並無證據證明係由被告與蔡阜均共同購買，故被告辯稱該包甲基安非他命係其單獨購買而持有等情，應屬可採。

三、被告雖於蔡阜均所涉另案毒品案件審理時證稱：在上開租屋處查獲毒品並非蔡阜均所有，亦非蔡阜均向「蟾蜍」購買云云（參見原審法院98年度訴字第681 號98年9 月17日審判筆錄第14頁），與其於本案原審供述內容略有不同，惟查：

㈠、被告與蔡阜均共同購入附表一編號一至四所示甲基安非他命4 包一節，業據被告於警詢、偵查及原審供承明確，被告於原審供稱：上開管仲南路住處係其與蔡阜均共同承租，分攤租金，蔡阜均居住於其中一個房間等語（原審卷二第205 、206 頁），而蔡阜均於另案審理中亦供稱：其持有上開管仲南路住處磁卡及鑰匙，第1 個月租金是其1 個人付的，扣案之點鈔機、記事簿及攝影鏡頭等物為其所有等語（參見98年度訴字第681 號案件98年9 月17日審判筆錄第26、27、29頁），可知蔡阜均確持有上開租屋處之鑰匙得以自由進出，並分攤承租房屋之租金及存放其個人物品之事實，是被告與蔡阜均均住於上開管仲南路租屋處之事實，應堪認定，況且蔡阜均有施用甲基安非他命之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（原審卷二第84頁），蔡阜均既與被告同住，二人又均有施用甲基安非他命惡習，則被告辯稱扣案附表一所示甲基安非他命為其等共同合資購買等語，即與經驗法則無違，而能採信。佐以蔡阜均於另案審理中亦證稱：其曾與甲○○一起相約購買甲基安非他命，是否即為本次在管仲南路租屋處扣案毒品，其不清楚等語（原審98年度訴字第681 號案件98年7 月16日審判筆錄第3 頁），益徵其等確有約定合資購買甲基安非他命之事實，被告辯稱在上址扣得附表一編號一至四所示毒品為其與蔡阜均合資購買等語，自可採信。

㈡、再者，證人即查獲警員陳春勇於原審證稱：其執行搜索時，被告即稱現場查扣毒品為其與蔡阜均共同購買等語（原審卷二第50頁），足見被告於查獲時即已供稱附表一編號一至四所示甲基安非他命為其與蔡阜均共同持有，且被告於警詢、偵查及審理中就此部分前後供述一致，並無至審理階段才翻異前詞之情，就扣案之甲基安非他命分配方式、扣案物品所有權歸屬亦均能供承明確，且就被告所為供述，僅稱係合資購買，一人一半，並非謂扣案毒品均為蔡阜均所有，與其無關等飾卸之詞，倘被告欲脫免卸責，自可執此辯解，又何須自承係合資購買而共同持有甲基安非他命犯行，足見被告供稱附表一編號一至四所示甲基安非他命4 包，係其與蔡阜均共同出資，由蔡阜均出面向「蟾蜍」購買一節，應非虛妄，堪以採信；況被告與蔡阜均係朋友關係，且共同租屋居住，其等之間具有一定交情，故其於另案審理時與蔡阜均當面對質，未為不利於蔡阜均之證述而加以迴護，衡情亦屬合於情理，難謂有何悖於常理之處，是其證述於上開地點查扣之毒品非蔡阜均所有云云，應係迴護蔡阜均之詞，不足憑取，自應以被告於本案歷次所為陳述為據，認定此部分毒品係被告與蔡阜均共同購買而持有。

四、綜上所述，本件事證明確，被告單獨持有第二級毒品1 次及與蔡阜均共同持有第二級毒品1 次之犯行，均堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、比較新舊法：被告行為後，毒品危害防制條例第11條第4 項關於持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一之規定，業於98年5 月20日刪除，並配合修正增訂同條例第11條第4 項關於持有第二級毒品達一定數量之刑度為：「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣700,000 元以下罰金。」，與修正前毒品危害防制條例第11條第4 項、第2 項之持有第二級毒品達一定數量罪（持有第二級毒品淨重10公克以上）），加重其法定本刑至2 分之1 後為：3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣45,000元以下罰金（持有第二級毒品部分），茲比較修正前後之規定，以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第第4 項、第2項之持有第二級毒品達一定數量罪規定論處，較有利於被告。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品；又修正前同條例第11條第4 項雖規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。行政院並於93年1 月7 日訂定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2 條第1 項第2 款明定：持有第二級毒品淨重10公克以上者；同條第2 項並規定前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量；該標準亦已於93年1 月9 日生效施行。又按「刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」2 種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。」最高法院96年度臺非字第28號判決意旨參照。查修正前毒品危害防制條例第11條第4 項、第2 項之持有第二級毒品達一定數量罪，顯係變更其罪刑而成為另一獨立之罪，自屬刑法分則之加重，故應依法加重其法定本刑至2 分之1 即得科處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣45,000元以下罰金。被告於犯罪事實㈡所購入而共同持有第二級毒品甲基安非他命合計驗後純質淨重約77.23 公克（均分後被告可取得之毒品純質淨重約38.6 公克），已逾行政院依毒品危害防制條例第11條第4項所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款之第二級毒品10公克以上之規定。核被告上開所為：事實欄一㈠係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；事實欄一㈡係犯修正前毒品危害防制條例第11條第4 項、第1 項之持有第一級毒品達一定數量罪，並加重其刑。被告與蔡阜均之間就事實欄一、㈡部分犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告上開所犯兩罪，犯意各別，行為有異，應分論併罰。

三、原判決據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：

㈠、毒品危害防制條例第11條第2 款之持有第二級毒品罪，以被告有持有毒品之犯意，而購入或取得甲基安非他命並持有之，為其構成要件，故被告有無此項犯罪主觀要件（持有毒品之犯意），自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決認定被告涉犯持有第二毒品罪，然就被告有無持有毒品犯意之要件，並未於事實欄內為詳實之記載，已有未恰。

㈡、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘理由內已為說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，其判決當然違法。依原判決理由記載被告與蔡阜均就事實欄一㈡部分具有持有第二級毒品之犯意聯絡（原判決第3 頁倒數第1 行至第4 頁第1-4 行），而論處被告共同犯持有第二級毒品罪刑；惟事實欄內並未載明被告與蔡阜均有共同持有第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯之旨（原判決第2 頁第1 至7 行），亦難認為適法。

㈢、又修正前毒品危害防制條例第11條第4 項、第2 項之持有第二級毒品達一定數量罪，已就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果，屬刑法「分則」加重之性質。原判決認屬刑法「總則」加重，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，即有判決適用法則不當之違法。

四、檢察官上訴意旨以被告上開行為應構成販賣第二級毒品罪，原判決竟各論以持有第二級毒品罪為不當，雖非可取，惟原判決亦有上開可議之處，應由本院撤銷改判。本院審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二毒品，未經許可，不得持有，竟分別基於持有第二級毒品之犯意而持有，欠缺守法觀念，且第2 次購買所持有之毒品數量非少，犯罪情節非輕，並參酌其坦承持有毒品之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案附表一、三所示甲基安非他命11包（合計驗餘淨重為91.591公克；其包裝袋顯沾有甲基安非他命殘渣，客觀上已難以分析剝離，且無析離實益，均應視同第二級毒品），均係毒品危害防制條例所列第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案之Anycall 牌、Samsung 牌、SonyEricsson牌行動電話各1 支（各含SIM 卡1 枚）、現金128,251 元及附表二編號一至十一所示物品，並無證據證明與上開持有甲基安非他命犯行具有關聯性；另扣案附表二編號十二至十四所示點鈔機、記事簿、針孔監視器鏡頭等物均為蔡阜均所有，業據證人蔡阜均於另案供述明確（原審法院98年度訴字第681 號98年9 月17日審判筆錄第29頁），並非被告所有，自不予宣告沒收，附此敘明。

肆、不另為無罪之諭知（被訴販賣第二級毒品部分）：

一、公訴意旨雖以：本件查獲毒品數量非少，且被告查獲當時攜帶毛重10.55 公克甲基安非他命外出，又在其住處扣得電子秤、夾鏈袋等器具，並扣得現金128,251 元，顯與販賣毒品有關，且被告前有販賣毒品前科等語，推認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第0816號、40年臺上字第86號、53年臺上字第2750號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以扣案附表

一、三所示第二級毒品、附表二所示空夾鏈袋、電子秤及現金等物為其主要論據。訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：我並沒有要販賣營利之意思等語。經查：

㈠、被告雖於前開時、地為警查獲持有附表一、三所示甲基安非他命，惟行為人持有毒品之原因，或為「販賣、運輸而持有」、「意圖販賣而持有」、「轉讓而持有」、「施用而持有」、「幫助施用而持有」、「受寄而持有」、或「單純持有」等原因，則不一而足，公訴人既認被告係基於營利之意圖而販入，自應就被告購入毒品之初，主觀上有販賣營利意圖之事實，負舉證責任。

㈡、按正常人每日甲基安非他命最低致死量為1 公克，但久用成癮者對藥物產生耐藥性，可使致死劑量增至數倍或10倍以上一情，有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號函1 紙附卷可稽（原審卷二第109 頁）。本件被告與蔡阜均共同購買之甲基安非他命4 包，經送驗結果，驗餘淨重合計81.807公克，純度為94.4% ，若以二人均分計算，被告可分得40.9035 公克之甲基安非他命，純質淨重則為38.61 公克（計算式：40.9035 ×94.4% ＝38.612904，小數點第二位以下四捨五入），而被告每日施用甲基安非他命0.7 公克，已據其供明在卷（原審卷二第54頁背面），以此計算，上開甲基安非他命約可供被告連續施用55日（計算式：38.61 ÷0.7 ＝55.16 ，小數點第二位以下四捨五入），相較一般顯非供己施用之數量，動輒多達數百日或數年，尚難認有「明顯異常」之情。況被告前曾因施用甲基安非他命案件，經原審法院以96年度毒聲字第975 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經釋放出所後，復因施用甲基安非他命，經原審法院以97年度審簡字第4763號，98年度審簡字第580號各判處有期徒刑3 月之事實，有上開裁定書、刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（原審卷二卷第195 、228 、229 、231 頁），足見被告確有施用甲基安非他命之惡習，則被告辯稱本案查扣之毒品，係其購入預備供其施用等語，即非無理由。且被告於本案查獲後，猶無法戒除毒品，復於97年7 月、12月間因施用甲基安非他命案件，經法院判處徒刑確定在案，已如上述，亦見其有久用甲基安非他命成癮之情形，是其與蔡阜均共同出資1 次購買上開數量之甲基安非他命，以期獲得較低廉價格，所分得之毒品數量約可供己施用月餘，亦非不可採信，當難僅憑被告與蔡阜均1 次共同購買約80公克之甲基安非他命，即遽認其主觀上有販賣營利之意圖。

㈢、又被告為警查獲時雖隨身攜帶甲基安非他命6 小包，毛重為10 .55公克（警卷第38頁扣押物品目錄表），並持有電子秤、夾鏈袋、行動電話3 支及現金等物品，及與蔡阜均合資購買如附表一編號一至四所示甲基安非他命，縱認其所辯該毒品係欲供其自己施用等情，與一般吸毒品所持有毒品之合理數量未盡相符，惟被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能因被告未能提出證據資料為有利於己之證明，即為不利於被告之認定；亦不能因被告未能提出證據資料證明無罪，即認定其有罪。被告是否基於營利之意圖而購買附表一編號一至四所示之甲基安非他命，扣案附表三之甲基安非他命是否供販賣之用，仍須積極之證據以資證明，殊難因被告所辯不可採信，即認定被告必然係基於販賣之犯意而購入扣案毒品或有販賣毒品之犯行。

㈣、再者，分裝後之毒品並非必然供出售之用，亦可能為自己施用、攜帶之方便而分裝毒品，且衡諸常情，市售夾鏈袋乃十分容易取得之物品，價格亦甚為低廉，通常在市面上買得之夾鏈袋包裝，亦多為內含相當數量之1 大包，為其一般常見之模式，本件扣案之夾鏈袋數量非多，亦與一般販毒者持有多達數百、數千個夾鏈袋之顯然異常情形不同。而有施用毒品習慣之人，將毒品分裝於夾鏈袋內，以便外出時攜帶而供方便施用之情，所在多有，亦即電子秤、夾鏈袋之用途不一，未必為販售毒品所不可或缺之物，且施用毒品成習之人，為避免買受之毒品斤兩有詐或為免超量施用，而利用電子磅秤確認毒品之重量，此亦無違常理。亦難僅因扣得電子秤、夾鏈袋、行動電話即可逕據以推認被告存有販賣毒品營利之意圖。

㈤、至於被告為警查獲時，經警扣得Anycall 牌、Samsung 牌、Sony Ericsson 牌行動電話各1 支，然行動電話亦為現實一般人用以日常聯絡他人之普遍工具，且員警並未經由該3 支行動電話查獲有關被告販賣甲基安非他命之通訊監察紀錄，自難以被告同時持有行動電話3 支，又購買並持有扣案之甲基安非他命，遽定被告有販賣甲基安非他命之犯行。而扣案之現金128,251 元來源為何，與判斷被告是否基於販賣之意圖而購買扣案毒品，並無必然關係，且並無證據證明係販賣毒品所得，或足認與本件持有毒品犯罪有關，自難以被告持有上開現金，即論斷被告有販賣毒品之行為或認定其購買甲基安非他命乃基於販售營利意圖。另扣案之點鈔機、記事簿、針孔監視器鏡頭等物品，均非被告所有，而係蔡阜均所有，已據蔡阜均供明在卷，並經本院認定如前，更無從據此推認被告有何販賣毒品之意圖。

㈥、公訴意旨另以被告前有販賣毒品前科經法院判決有罪，推認被告確有販賣毒品意圖云云。惟查，被告前因涉犯販賣第二級毒品案件，雖經本院於97年4 月8 日以97年度上更㈠字第2 號判處有期徒刑7 年2 月，有上開刑事判決書（原審卷二第75頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（本院卷第28頁），然上開案件係發生於93年至94年間，與本件被告持有毒品之時間為97年間已有差異，自不能執不同時間、類型之案件予以比擬，類比推論被告必有販賣意圖，且單純持有毒品之狀態，並非必可推知持有之原因，苟無確切事證，尚難僅因被告於數年前曾有販賣毒品前科之品行證據，遽認定被告嗣後猶持有毒品即係基於販賣牟利之意圖。

四、綜上所述，本案並無積極證據足資證明被告係基於販賣牟利之意圖，而與蔡阜均共同購買扣案附表一編號一至四所示之甲基安非他命，另其單獨持有附表一編號五及附表三所示甲基安非他命數量非鉅，亦乏其他確切證據足資證明係供販賣之用，依卷內證據所示，僅能證明被告確有單獨及共同持有第二級毒品甲基安非他命之犯行。公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告係基於販賣牟利之意圖而購入扣案之甲基安非他命，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。本院復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之上述犯行，揆諸首揭說明，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認販賣第二級毒品部分若成立犯罪，則分別與前揭持有第二級毒品罪具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第4 項、第2 項，毒品危害防制條例第第18條第1 項前段，刑法第2 條第1項前段、第11條、第28條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。