臺灣桃園地方法院97年度訴字第699號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第699號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7517號），本院判決如下︰

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得販賣，並明知真實姓名不詳綽號「小張」之男性成年人友人持有愷他命可供販賣，於民國97年3 月間，經真實姓名不詳綽號「大雄」之男性友人向其詢問介紹購買愷他命後，甲○○即基於幫助「小張」販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其持有門號0000000000號行動電話撥打「小張」持有門號0000000000號行動電話，告知「小張」「大雄」欲購買愷他命並詢問凱他命報價後，再以其上開行動電話撥打「大雄」持用門號0000000000號行動電話，告知「大雄」「小張」一公斤愷他命之賣價為新臺幣（下同）28萬元，而「小張」可於同年月19日凌晨3 時，在桃園市○○路舊遠東百貨之一樓公廁內交貨之情，「大雄」隨即同意該條件，再由甲○○以電話轉知「小張」「大雄」願以上開之條件購買一公斤愷他命，甲○○即以上開方式媒介「小張」「大雄」二人完成買賣愷他命之約定。甲○○復於97年3 月17日，帶同「大雄」自嘉義前往桃園，並於約定時間至約定地點，由「大雄」以28萬元向「小張」購得第三級毒品愷他命一公斤，而完成該買賣第三級毒品之交易，甲○○即以上開媒介交易並帶同買主前往付款取貨之方式，幫助「小張」販賣第三級毒品愷他命。於上開交易完成後，「小張」即交付7,000 元予甲○○作為其上開媒介並帶同買主前來交易之代價，而「大雄」因伊上開購買毒品之28萬元中之10萬元係向甲○○借得，即將購得第三級毒品中之二包毒品（驗前總毛重約342.47公克，包裝塑膠袋重6.04公克，取出0.76公克鑑定用罄，驗得純度約98% ，推估驗前總純質淨重為329.70公克）交付甲○○供為借款質押之用。而甲○○自「小張」、「大雄」取得上開金錢及愷他命後，即電請不知情友人蔡俊宏（另經檢察官為不起訴之處分）騎乘機車前來該址，並搭乘蔡俊宏機車自該址離去，嗣於同日凌晨4 時50分許，經警在桃園縣桃園市○○街與安東街交岔路口欄停臨檢蔡俊宏、甲○○二人，當場於甲○○持有之紙袋茶葉罐內，查獲上開「大雄」交付質押之第三級毒品愷他命二包，始查知上情，並扣得第三級毒品愷他命二包。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案認定被告姜慧欣有罪之證據方法，計有：㈠被告就自己之犯罪事實於警詢、偵查及審理中之陳述、㈡內政部刑事警察局97年7 月8 日刑鑑字第0970081647號鑑定書（就扣案白色晶體二包鑑定係第三級毒品愷他命）、㈢門號0000000000、0000000000號行動電話之申辦基本資料暨雙向通聯記錄、㈣扣案第三級毒品愷他命二包。經查皆未發現有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得該等證據方法之情形；上開㈡之鑑定書係員警依稽查法規及依檢察官囑託執行毒品鑑定公務所出具之鑑定報告，該鑑定書鑑定事實並與檢察官主張之犯罪事實有關聯性，依據刑事訴訟法第159 條立法理由及同法第206 條、第208 條規定，自得為證據，並有證據能力；而上開㈢之紀錄文書均具有通常性、機械性之性質，依刑事訴訟法第159 條之4 規定，自有證據能力；另被告就本案犯罪事實之自白及其他不利之陳述，查無刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定情形，且與本院依法調查所得事實相符，自得爰引其自白為認定被告有罪之證據。

二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並有扣案之第三級毒品愷他命暨該扣案毒品之鑑定報告書、門號0000000000、0000000000號行動電話之申辦基本資料暨雙向通聯記錄在卷可查，是被告上開自白核與事實相符，應堪信實。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決要旨參照）；是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本案被告甲○○並非將其販入或持有之毒品以其自己名義賣出與「大雄」，而係為出賣人「小張」媒介買受人「大雄」並帶同「大雄」與「小張」會面，由該二人自行完成買賣交易行為，是其所為尚未參與實施販賣之犯罪構成要件行為。核被告所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第3 項之幫助販賣第三級毒品罪。被告以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，依正犯之刑減輕。爰審酌被告明知愷他命係經公告列為第三級毒品，竟仍為幫助販賣之行為，其行為顯已危害國民身體健康及社會風氣，惟斟酌其犯罪之動機、以及生活狀況、品行、智識程度與其因本案犯行所得之利益暨所生之危害，並參其犯後坦承犯行以及配合警方追查等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、96年度台上字第884 號判決要旨參照）。查以，本案扣案之第三級毒品愷他命（依內政部刑事警察局97年7 月8 日刑鑑字第0970081647號鑑定書，驗前總毛重約342.47公克，包裝塑膠袋重6.04公克，取出0.76公克鑑定用罄，驗得純度約98% ，推估驗前總純質淨重為329.70公克）及該茶葉罐，因與被告本案幫助販賣第三級毒品愷他命之犯行有關，依上開說明，均依刑法第38條第1 項第1 款規定諭知沒收；本案未扣案之7,000 元，因屬被告幫助犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之財物，自應依同條例第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第30條第1 項、第2 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官何治蕙到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法　官　江德民

毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。