最高法院九十六年度台上字第八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台上字第八九號

上訴人

乙○○

選任辯護人

歐陽志宏律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年三月十八日第二審判決（九十三年度上訴字第一０五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二六四五五、二六四五七《原判決誤載為二二六四五七》號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

 撤銷發回部分（即乙○○部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分之科刑判決，改判論該上訴人以共同運輸第三級毒品罪，處有期徒刑陸年陸月，並為相關從刑之諭知，固非無見。

惟按：㈠、民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」又同法施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」惟司法院（下稱同院）釋字第五八二號解釋理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經本院聲請補充解釋，同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象。」（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七月二十三日前，已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有釋字第五八二號解釋之適用。僅於共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於修正刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，其效力不受影響而已。本件雖係於九十三年七月二十三日前已繫屬於事實審法院之案件，然原判決認定：上訴人乙○○與共同被告甲○○於該判決事實欄所載之時、地，共同自大陸地區私運第三級毒品愷他命（Ketamine）及特拉嗎寶（Tramadol）進入台灣地區等情，既係以共同被告甲○○於法務部調查局高雄市調查處應詢時及檢察官偵查中，所為不利於上訴人乙○○之供詞，資為其主要之論證基礎，依上開說明，自仍有釋字第五八二號解釋之適用。然查本件歷經第一審及原審審理期間，均未使甲○○立於證人地位而為具結陳述，並接受乙○○之詰問，此有第一審及原審之筆錄可稽。原判決未說明該共同被告有何客觀上不能受詰問之情形，僅以甲○○於審判期日經合法傳喚未到庭為由，即遽予駁回乙○○之原審選任辯護人請求詰問甲○○之聲請（見原判決第十頁，理由一之㈣），而逕採甲○○以被告身分所為之陳述，作為認定乙○○犯行之證據，所踐行之訴訟程序，自非適法。㈡、依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第

三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法。原判決就扣案如該判決附表所示之第三級毒品愷他命及特拉嗎竇，援引毒品危害防制條例第十八條第一項前段，資為其宣告沒收銷燬之依據（見原判決第十二頁第九至十五行），揆諸上開說明，併有判決適用法則不當之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人乙○○部分有撤銷發回之原因。末按原判決第二頁末行關於愷他命合計淨重「二‧四四公克」部分，有顯然誤算之情形；案經發回，宜注意及之。

上訴駁回部分（即甲○○部分）查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○不服原審論處其以共同運輸第三級毒品罪刑之判決，於九十三年四月九日提起上訴，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

M