臺灣桃園地方法院98年度壢簡字第228號

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決　　　　 98年度壢簡字第228號

聲請人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　　54號4

　　　　　　丁○○

　　　　　　　　　　　樓

上列被告因電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（97年度偵續字第330 號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除於犯罪事實部分刪除第4 、5 行關於「意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博」之記載，及於證據部分補充「證人即賭客黃元順、邱盛豐及黃福生於警詢中所為之證述」、「搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

二、論罪與科刑：核被告乙○○、甲○○、丙○○及丁○○違反電子遊戲場業管理條例第15條未依該條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，而經營電子遊戲場業之行為，均係犯同條例第22條之非法營業罪；另被告4 人在公眾得出入之場所賭博財物之行為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。被告4 人間就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。按所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務（最高法院89年台上字第8075號判例意旨參照），是被告4 人就渠等違反規定自民國97年8 月1日起至同年月14日晚上7 時30分許為警查獲時止，持續經營電子遊戲場業務，本即為繼續反覆執行渠等業務行為接續之動作，各祇論以一電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪。再被告4 人於上開期間先後與多位賭客賭博財物，均係一賭博行為接續之數個動作，亦應僅分別論以一賭博罪。復被告4 人均係以一行為而犯上開2 罪名，均為想像競合犯，應分別從一重依電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。爰審酌被告4 人為圖謀小利，未向主管機關申請營利事業登記，即擅自擺放扣案之電子遊戲機以經營電子遊戲場業，復以該電子遊戲機與客人賭博財物，不惟助長社會追求僥倖風氣，亦危害社會善良風俗，所為誠屬不該，惟念及被告4 人犯後均坦承犯行，堪認尚有悔意，且均無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表4 份附卷可查，併考量被告甲○○、丙○○及丁○○均係受雇於被告乙○○，犯罪情節相對輕微，及衡諸渠等所擺設之賭博性電子遊戲機共25台暨非法經營之時間近半月等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並於斟酌本案犯罪情節及被告4 人資力等節後，均諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以示懲儆。

三、扣案物之沒收：

㈠扣案之賭博性電子遊戲機「7PK 」25台（內含IC板共25片），均係當場賭博之器具；另扣案之賭資現金新台幣49,400元，則係在被告丙○○之皮包內所查獲，為供賭客洗分兌換現金所用一節，業據被告乙○○、丙○○及丁○○供承在卷，應屬在兌換籌碼處之財物，均應依刑法第266 條第2 項之規定，不問屬於犯人與否，均併予宣告沒收。

㈡扣案之門號0000000000號行動電話及未扣案之0000000000號行動電話各1 具（內各含SIM 卡1 張），均係被告乙○○所有，另扣案之0000000000號行動電話1 具（內含SIM卡1 張），則係被告甲○○所有，又扣案之0000000000號行動電話1 具（內含SIM 卡1 張），係被告丁○○所有等情，分據被告乙○○、甲○○及丁○○自承在卷，且上開行動電話均係被告4 人用以聯絡賭客前往渠等所經營之電子遊戲場把玩賭博性電子遊戲機具乙情，亦據被告4 人坦認無訛，且據證人即賭客謝朝榮、陳文章及邱盛豐證述屬實，復有上開行動電話簡訊畫面之翻拍照片附卷可佐，足見上開行動電話均係供被告4 人犯本件犯行所用之物，參以未扣案之門號0000000000號行動電話並無證據足資證明業已滅失，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定及本於共同正犯責任共同之原則，對被告4 人均併予諭知宣告沒收。

㈢扣案之監視器主機1 台、監視器鏡頭7 具、機台鑰匙2 把、機台開分鑰匙3 把、會員名冊37紙、會員名冊6 本、員工輪休表1 紙、員工打卡表7 紙、員工薪資表2 紙、機台出牌統計表4 紙、賭客把玩機台名冊4 紙及機台洗分表1紙，均係被告乙○○所有供其與本案其他被告共犯本件犯行所用之物，業據被告4 人供承明確，亦應依刑法第38條第1 項第2 款之規定及本於共同正犯責任共同之原則，對被告4 人均併予諭知宣告沒收。

㈣至扣案被告丙○○所有之行動電話2 具（門號分別為0000000000號及0000000000號），遍觀全卷並無證據足資認定與被告4 人本案犯行有涉，故均不予宣告沒收，亦併此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠聲請簡易判決處刑意旨另以：被告乙○○、甲○○、丙○○及丁○○於前揭時間，在上開地點經營電子遊戲場，未辦理營利事業登記即擺放賭博性電子遊戲機與不特定人把玩賭博財物，渠等主觀上除基於經營電子遊戲場業及賭博之犯意聯絡外，尚基於意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，因認被告4 人此部分之行為均另涉犯刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪嫌及圖利聚眾賭博罪嫌等語。

㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

㈢經查，被告4 人於上揭時、地確有擺放賭博性電子遊戲機以供不特定人與渠等對賭乙情，固事證明確，業如前述；惟按刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，均係以行為人具有意圖營利之主觀要件為其犯罪成立要件；查本案被告4 人利用所擺設之賭博性電子遊戲機與賭客對賭，若該賭博性電子遊戲機有贏錢，被告4 人方能獲利，若機臺輸錢，則被告4 人並無法分得利益，且該賭博性電子遊戲機具有射倖性，其獲利方式乃基於輸贏之不確定或然率。基此，被告4 人雖有供給賭博場所及聚眾賭博之行為，然渠等每次與賭客對賭時，其勝率既無大於賭客，則渠等可能贏錢亦可能輸錢，此與實務上常見之六合彩或運動類簽賭者之經營模式，莊家均於每期或每次簽賭時，僅將賭金之一定比例作為簽賭中獎者之獎金，而其餘部分則歸屬於莊家之經營利潤之方式並不相同，因之難謂被告4 人經營電子遊戲場與不特定賭客對賭，渠等主觀上即具有營利之意圖，參以本案並無證據足資證明被告4 人確有從中抽頭之情事，復檢察官亦未舉證證明被告4 人以前開賭博性電子遊戲機與他人賭博財物時，已事先設定有較高贏錢之機率，自不能率予認定被告4 人主觀上均具營利意圖，而逕謂渠等所為業已該當於圖利供給賭博場所罪或圖利聚眾賭博罪之構成要件。此外，遍查全卷亦無其他積極證據足資認定被告4 人確有此部分之犯行，即無從使本院形成被告4 人確有此部分犯行之確信心證；惟聲請簡易判決處刑意旨認被告4 人此部分所為，與前開經論罪科刑部分間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

㈣末簡易程序之適用，乃僅設有「所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金」之要件；而檢察官聲請以簡易判決之案件，應改適用通常程序審判者，亦限於有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書所列4 款之情形；刑事訴訟法第449 條第3 項、第452 條已分別規定甚明。查本案所宣告之刑為得易科罰金之有期徒刑，法律效果輕微，復核無刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書所列情形之一，故本院以簡易程序逕為判決，自無違法之可言。至司法院刑事廳84年4 月3 日（84）廳刑一字第07260 號函載關於「理由欄中有不另為無罪之諭知，自屬判決含有無罪之性質，不得由法院逕以簡易判決處刑」之研究意見，俱與首揭法文規定之文義未合，另亦悖於擴大適用範圍以謀合理分配司法資源之簡易程序制度近來之修正意旨，本院自不受拘束，附此敘明。

五、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1項、第454 條第2 項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑。

六、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴。