臺灣桃園地方法院98年度訴字第482號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第482號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

指定辯護人

卲良正律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2 號），本院判決如下︰

主文

事實

一、己○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine）、對- 甲氧基甲基安非他命（Para-methoxy methamphetamine，簡稱PMMA） 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3款公告列管之第二級、第三級毒品，不得持有、販賣，於民國97年12月29日下午某時，以電腦網路連結至080 聊天室內，與網路上認識之戊○○聊天談及購買「衣服」（即第二級毒品MDMA）及「褲子」（即第三級毒品愷他命）一事，相約以即時通進一步洽談數量及價格，並互留電話聯繫，己○○遂基於販賣第二級毒品、第三級毒品並藉以營利之意圖，先以電話請友人丙○○向藥頭洽詢貨源及價格，多通聯繫後，己○○進而取得藥頭丁○○、甲○○（未據起訴，應由檢察官另行偵辦）所持用之門號0000000000號行動電話號碼，待己○○與丁○○、甲○○聯繫上並確認貨源無虞後，己○○再以其所有之門號0000000000號行動電話告知戊○○，可以新臺幣（下同）24,000元之代價，出售第二級毒品MDMA30顆及第三級毒品愷他命30公克予戊○○，並多次以門號0000000000號行動電話聯繫戊○○約定交貨地點，聯絡既定，己○○遂撥打丁○○、甲○○所使用之上開電話，基於與丁○○、甲○○共同販賣第二級及第三級毒品之犯意聯絡，相約於97年12月30日凌晨在桃園縣中壢市世紀廣場前碰面，再一同前往販賣毒品予戊○○，待丁○○攜帶如附表一所示之毒品（其包裝詳如附表二所示）駕駛車牌號碼5091－HD號自用小客車附載甲○○到達該處後，己○○遂上車，由己○○指示丁○○駕車一同前往桃園縣八德市，途中己○○再以行動電話與戊○○相約在桃園縣八德市○○路之某釣蝦場前交易毒品，嗣於同日凌晨3 時10分許，己○○、丁○○、甲○○抵達桃園縣八德市○○路釣蝦場門口時，己○○下車再以上開行動電話聯繫戊○○之際，經戊○○報警，為警當場查獲己○○、丁○○、甲○○而販賣未遂，並在丁○○所駕駛之自用小客車內扣得己○○、丁○○、甲○○所欲販賣予戊○○之第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重29.48 公克，驗餘淨重29.41 公克）、第三級毒品對- 甲氧基甲基安非他命3 包（共計30顆，本案涉案人原稱此部分藥丸為第二級毒品MDMA搖頭丸，惟與檢驗結果不符）及丁○○、甲○○所持有之第三級毒品愷他命8 包（毛重6.66公克）、與本案無關之海洛因1 小包（毛重0.3 公克，丁○○、甲○○持有第一級毒品部分應由檢察官另行偵辦）、鋁製菸盒等物。

二、詎己○○基於偽證之犯意，於97年12月30日23時52分許經警送往臺灣桃園地方法院檢察署內勤檢察官偵訊，經檢察官將其改以證人身分訊問時，於執行偵查職務之臺灣桃園地方法院檢察署就扣案之毒品來源等於案情有重要關係之事項，供前具結後結證稱：於97年12月30日凌晨1 時許，經由友人丙○○介紹認識丁○○、甲○○，伊約丁○○、甲○○一起去KTV 唱歌，97年12月30日凌晨3 點許，丁○○開車載伊至桃園縣八德市○○路與他人交易毒品愷他命，扣案之8 小包愷他命是伊買來的，海洛因、搖頭丸是伊買愷他命時，賣給伊的人掉在菸盒中的，菸盒內同時有1 包愷他命重約30.64 公克，伊與丁○○、甲○○要去KTV 施用愷他命，愷他命1 包350 元，伊買8 包2,800 元等語，又於98年1 月14日16時6分許，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提訊時，改證稱：97年12月30日凌晨1 時許，伊打電話給丙○○稱需要買愷他命，丙○○介紹丁○○給伊，伊遂打電話給丁○○並約在桃園縣中壢市世紀廣場前見面，丁○○、甲○○到達後，伊就上車，當時伊有喝酒，不知丁○○要開往何處，丁○○就開到查獲地點附近，伊下車講電話就為警查獲，因為丁○○、甲○○身上有毒品，在派出所時，丁○○、甲○○要求伊不要說出實情，後在派出所做完筆錄後渠等才約定要供述係向1 名叫大湳小傑之男子購買愷他命等語，就扣案之毒品來源之於案情有重要關係之事項，而為虛偽陳述，影響臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查丁○○、甲○○是否持有或販賣扣案毒品之認定，足以影響國家審判權之行使，嗣於98 年3月31日、98年4 月2 日本案偵查中檢察官訊問時自白前開證述內容係虛偽不實而供出上情，始查知上情。

二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件證人丁○○、甲○○於警詢所為之證述固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官及被告己○○、辯護人於本院審理時悉表明同意援用該項證據方法，本院審酌並無證據顯示員警對之取證之過程存何不法、不當或應詢時上開證人之心理有遭致外力強制、壓抑之情事，因之，以之充為證據核屬適當，依前揭法條規定，證人丁○○、甲○○於警詢所為之證詞自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中之陳述不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159 條之1 、第159 條之2 亦有明文可參。而依第159 條之1 傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2 項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人己○○、甲○○、丁○○、李福進、曾建中、戊○○、丙○○在臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，此部分亦未經檢察官、被告、辯護人就其證據能力表示異議，復未據被告、辯護人就前開證人之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，本院亦得以上開證人於偵查中之證述採為本件證據。

三、卷附桃園縣政府警察局保安警察隊搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、臺灣大哥大資料查詢、內政部警政署刑事警察局98年2 月12日刑鑑字第0980004799號鑑定書、內政部警政署刑事警察局98年3 月23日刑鑑字第0980039534號鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份（見偵卷第43頁至第49頁、第129 頁至第155 頁、第191 頁至第225 頁、第228 頁、第249頁至第251 頁、本院卷第48頁、第56頁至第59頁、第62頁至第64頁、第95頁至第97頁），均與本案事實具有自然關聯性，復屬書證性質，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認均有證據能力。

四、扣案之如附表一、二所示之物，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物亦有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告對於偽證一情坦承不諱，惟矢口否認有何販賣毒品毒品犯行，辯稱：97年12月30日在丁○○所駕駛之自用小客車上所查獲之毒品均是丁○○、甲○○的，伊在網路上認識戊○○，戊○○表示要購買搖頭丸、愷他命，當天伊也需要愷他命，伊就向友人丙○○取得藥頭即丁○○、甲○○的電話，伊在電話中向丁○○、甲○○表示要購買毒品，雙方就約在桃園縣中壢市世紀廣場碰面，因為戊○○也要購買搖頭丸、愷他命，伊告知丁○○、甲○○之後，伊就帶丁○○、甲○○去找戊○○，後來就被警察查獲了，到警局之後，甲○○因為聽信警察說只要將案情交代清楚就可以交保，就叫伊配合說毒品是在桃園縣八德市○○路向1 位叫「大湳小傑」的男子所購買的及是伊轉讓給丁○○、甲○○的，伊在警詢時才會這樣說，之後伊在檢察官訊問時就有表示這樣的陳述是不實在的云云，辯護人則為被告辯護稱：本案僅以證人丁○○、甲○○之證述為不利於被告之認定，而經檢察官將證人丁○○送至內政部警政署刑事警察局進行測謊，證人丁○○對於否認攜帶毒品上車一情顯示不實反應，而依據證人戊○○證述之內容，案發當天並無他人在釣蝦場前上證人丁○○所駕駛之自用小客車，且證人丁○○、甲○○對於何人在釣蝦場前上車所證述之情節亦歧異，顯見被告所指述藥頭係證人丁○○應係屬實，而證人丙○○所證述當晚與被告、證人丁○○、甲○○聯繫之情節，亦與通聯紀錄相歧異，顯見證人丙○○係為了維護證人丁○○、甲○○，本件被告僅係協助藥頭販賣毒品給予戊○○，本件販賣行為並未完全，被告之行為應僅構成販賣未遂之幫助犯云云。經查：

㈠關於販賣毒品予證人戊○○之部分：

⒈於97年12月30日凌晨3 時10分許，被告在桃園縣八德市○○路釣蝦場前以電話聯繫證人戊○○之際，經證人戊○○報警，員警在證人丁○○所駕駛車牌號碼5091－HD號自用小客車內扣得白色細晶體9 包（共計毛重37.32 公克，包裝塑膠袋總重約2.80公克）、粉紅色圓形藥錠3 包（共計30顆）及白色粉末1 包（毛重0.3 公克）、鋁製菸盒等物，為被告所不否認，而扣案之白色細晶體9 包（共計毛重37.32 公克，包裝塑膠袋總重約2.80公克）、粉紅色藥錠3 包（總淨重9.37公克，驗餘9.05公克）、粉末1 包（毛重0.3 公克，因鑑驗使用0.01公克）分別送內政部警政署刑事警察局及臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定之結果，呈現第三級毒品愷他命、對- 甲氧基甲基安非他命成分、第一級毒品海洛因之陽性反應，並有內政部警政署刑事警察局鑑定書2 份及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 份附卷可稽（見本院卷第48頁、偵卷第191 頁、第269 頁），此部分之事實，應堪認定。

⒉被告雖以前揭情詞置辯，惟查：

⑴據證人戊○○於檢察官訊問及本院審理時證述：97年12月29日下午伊有在080 網路聊天室與被告聊到「衣服」、「褲子」即搖頭丸、愷他命，忘記是伊先留手機給被告，或是被告先留下手機號碼給伊，伊記得有打電話跟被告說要30件衣服及30件褲子，就是30顆的搖頭丸及30公克的愷他命，價格伊忘記了，被告表示等弄到毒品之後再打電話給伊，伊當時只是開玩笑的，當天晚上11點多被告打電話給伊，說伊要的毒品已經拿到了，伊就想說找之前認識的警察去抓被告，伊回到家裡後，有用住家的電話打電話給被告，問被告是否真的要來，伊和被告相約凌晨2 、3 點許在桃園縣八德市○○路385 號釣蝦場見面，伊先到釣蝦場等被告，被告真的有來，開著1 輛福特車牌號碼有5091的車子，被告下車後就一直在打手機的樣子，被告有打手機的動作時，伊的手機就會有震動的情形，伊確認被告就是要拿搖頭丸、愷他命給伊的男子，就立刻打電話通知伊認識的警察曾建中，不到20分鐘警察就開2 部巡邏車過去那臺車旁邊，攔住那臺車，因為伊在附近看，看車上是否有人下車，然後被告站在釣蝦場門口，距離該車1 條馬路的寬度，被告看到巡邏車去攔下那臺車，就把電話掛掉，跑到伊機車的旁邊，叫伊載他走，伊就和警察說，這邊還有1 個人，警察就去追被告並且抓到被告等語（見本院卷第72頁至第76頁、偵卷第161 頁、第162 頁、第253 頁、第254頁），觀諸證人戊○○與被告係在網路上相識，並無素怨，當無虛偽陳述以誣陷被告之必要，證人戊○○於偵查、本院審理中所證述之內容均一致，證人戊○○之證述應具有相當之可信度；另參酌被告與證人戊○○僅係於案發前1 日在網路上相識，彼此間並無任何特殊情誼，又被告前因販賣毒品案件經臺灣高等法院以94年度上訴字第34號判決判處有期徒刑6 年確定，甫於97年10月21日假釋出監並交付保護管束，目前仍在假釋中，被告深知販賣毒品刑責重大，且為檢調人員查緝之重點，被告若非欲販賣毒品予證人戊○○，以圖謀不法利得，被告大可將證人戊○○之聯繫方式交給證人丁○○、甲○○即可，何須於97年12月29日22時許即開始多次以行動電話聯繫證人戊○○？此有被告所使用門號0000000000號行動電話通聯紀錄1 份附卷可佐（見偵卷第131 頁至第133 頁），衡諸被告多次以電話聯繫證人戊○○，於確定證人戊○○所需之毒品種類及數量，並告知證人戊○○毒品之總價，且於深夜偕同證人丁○○、甲○○至桃園縣八德市○○路釣蝦場前，被告所為顯與單純介紹賣家之常情不合；另審諸當日員警在證人丁○○所駕駛之自用小客車上所扣得之第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重29.48 公克，驗餘淨重29.41 公克）、第三級毒品對- 甲氧基甲基安非他命3 包（共計30顆），核與證人戊○○所證述當日與被告約定欲購買的毒品數量相符，顯見被告確有參與本件販毒情事，是被告辯稱其僅是單純介紹藥頭給予證人戊○○一情，顯屬卸責之詞，不足採信。

⑵另據證人即查獲之員警曾建中於本院審理時證述：當下伊看到被告時，被告已經在對向車道，伊要過去盤查被告時，被告有逃跑等語（見本院卷第113 頁、第114 頁），核與證人戊○○於檢察官訊問時證述：警察到時被告有跑到伊機車旁，叫伊載他走，伊沒有理被告，伊有跟警察說就是被告打電話給伊的等語相符（見偵卷第162 頁），顯見被告係因販賣毒品情事遭警查獲，欲加以逃逸，是被告上開所辯，顯屬卸責之詞，無足採信。

⒊扣案之毒品係何人所有：

⑴證人丁○○與甲○○於偵、審中雖證述扣案之毒品均係被告所有，惟證人丁○○、甲○○於偵、審中所證述之內容前後不一，詳述如下：

①證人丁○○於97年12月30日7 時15分之警詢筆錄先證述：當天伊與甲○○想要施用毒品，就透過朋友將伊的行動電話交給被告，被告就打電話跟伊相約在桃園縣中壢市世紀廣場前面，見面後被告就叫伊載他過去桃園縣八德市○○路即查獲現場，因為被告說他身上沒有毒品，叫伊載他去那邊拿毒品，扣案的毒品是被告帶上車來要賣給伊與甲○○的，伊有跟被告說要向他購買1 小包愷他命，被告就拿出搖頭丸及愷他命供伊挑選，並告訴伊1 小包愷他命350 元，伊有向被告購買，但是沒有交易成功，因為伊身上的錢不夠，警方巡邏經過時攔查，因為當時車內有毒品，伊心虛想要倒車，另1 輛巡邏車就馬上擋到伊後面，要求伊下車云云（見偵卷第21頁至第24頁），於97年12月30日11時36分之警詢筆錄改證述：伊與被告第1 次見面時，當時以為被告要將愷他命販賣給伊，因為沒有完成現金交易，被告又大方說要請伊與甲○○，伊認為不構成販賣，警方在現場查扣的愷他命有9 包，都是被告的，被告當時告訴伊愷他命1 包350 元，可能只是想要告知伊愷他命的市價，並不是要賣給伊云云（見偵卷第26頁至第28頁）。

②證人丁○○於97年12月31日檢察官訊問時證述：伊與甲○○透過丙○○認識被告，被告剛好要玩愷他命，被告在去拿毒品的路上說要免費請伊與甲○○玩愷他命，扣案的毒品都是被告的，是被告跟朋友在伊駕駛車輛的後座拿愷他命，伊只聽到悉悉窣窣的聲音及8包小包愷他命等語，被告沒有要販賣毒品給伊，因為伊與被告間沒有現金交易，被告在拿到毒品後有跟伊說1 包愷他命市價是350 元云云（見偵卷第84頁至第85頁），於98年1 月12日檢察官訊問時另證述：被告在電話中問伊要不要出來玩，伊本來想要去唱歌，被告在電話中就有說想要玩愷他命，但是不知道是被告身上有，還是可以拿的到，伊與被告在桃園縣中壢市碰面後，被告叫伊開車到桃園縣八德市○○路拿東西，不知道被告要拿什麼東西，沿途被告一直在講電話，並且停了2 、3 處，被告下車一下又上來，到桃園縣八德市○○路上的釣蝦場對面，有個陌生人上車跟被告打招呼，因為車上有開音樂，只聽到悉悉窣窣的聲音，那名男子下車之後，被告就從後面拿出8 小包的愷他命，之後再拿出1 個鋁製煙盒給甲○○，被告拿出8 包的愷他命時有說這1 包市價350 元，當時覺得被告只是告訴伊多少錢，被告並沒有說要免費請伊及甲○○，但感覺上是要免費請伊與甲○○，伊不知道被告說這1 包市價是350 元的用意為何，因為被告將毒品交給甲○○之後就下車，後來警察就到了，伊以為被告要栽贓給伊，所以在警詢時才會說以為被告是要賣給伊云云（見偵卷第102 頁、第103 頁），於98年4 月3 日檢察官訊問時證述：當天在桃園縣八德市○○路上釣蝦場停好車時，有1 個人上車跟被告講話，交談內容伊沒有聽到，那個人上來沒有多久就下車了，後來被告才拿出毒品來，本來車上什麼東西都沒有，被告拿出8 小包愷他命及1 個菸盒，菸盒裡面裝30顆搖頭丸、30克愷他命及海洛因，沒多久被告就下車，被告要下車時，並沒有說要做什麼，伊也沒有問，警察就來了，第1 次做筆錄時，伊覺得被告是在栽贓，因為被告將毒品交給伊與甲○○之後，警察就來了，不知道被告是否是因為看到警察來，才將毒品交給伊與甲○○，所以伊與甲○○第1 次製作筆錄時才說被告是要賣毒品，但被告並沒有賣毒品給伊，因為沒有現金交易，做完筆錄之後，伊、甲○○及被告有交談，被告說不要講到販賣，所以伊後來製作筆錄時才改口，畢竟伊跟被告真的沒有現金交易，相信被告是要免費提供毒品給伊云云（見偵卷第258 頁至第260 頁）。

③證人丁○○於本院審理時證述：97年12月29日晚上7、8 點，被告打電話給丙○○，約丙○○晚上下班唱歌，並且說有準備東西，後來晚上大約12點多左右，甲○○和丙○○、伊在電話聯絡中有聊到愷他命，伊和甲○○晚上很無聊，想施用愷他命，丙○○表示之前和被告在一起唱歌時，被告都是將愷他命倒在桌上大家一起施用，丙○○就把伊的電話給被告，並且說被告會免費提供愷他命給伊和甲○○玩，之後被告過了沒有多久打電話給伊，說他在世紀帝國唱歌，叫伊和甲○○過去，那時候伊在甲○○家，距離世紀帝國有點遠，所以伊駕駛牌號碼5091－HD號自用小客車載甲○○過去，在途中有接到被告電話，被告說改在世紀帝國前的十字路口等伊與甲○○，到了該處之後被告就叫伊與甲○○載他去桃園縣八德市拿東西，伊心裡知道應該是要拿毒品，伊想說那天下雨，天氣冷，被告是丙○○的朋友，伊又向被告拿東西，就不懷疑被告，載被告過去八德，在途中被告一直在講電話，伊也不知道被告是在跟何人講電話，伊和甲○○都各自聊各自的，到了桃園縣八德市○○路時被告叫伊停車，停車之後被告下車差不多5 分鐘，被告又再上車，叫伊繼續往前開，持續停停開開2 、3 次，被告也下車、上車2 、3 次，直到了桃園縣八德市○○路之釣蝦場時，有1 個人上車，性別為何不知道，伊有聽到被告和對方在談話的聲音，但是因為車上音樂開的很大聲，伊聽不清楚內容，該地很暗，沒有路燈，伊也沒有看清楚該人的長相，後來那個人下車之後，被告就從後座拿出8 小袋的愷他命給甲○○，意思就是供伊與甲○○挑選，被告說1 包市價350 元，被告又再拿出1 個打開的鐵盒，裡面裝有扣案的30克愷他命、30顆搖頭丸、海洛因，被告從後座把整個鐵盒交給甲○○之後就下車了，伊也不知道被告為何要下車，被告下車沒有多久，警察就來了，伊和甲○○在車上，警察叫伊與甲○○下車搜身，沒有多久，被告也被警察帶過了，伊覺得被告想要栽贓給伊與甲○○云云（見本院卷第76頁至第81頁）。

④證人甲○○於97年12月30日6 時54分之警詢筆錄先證述：當天是丁○○開車載伊去桃園縣中壢市找朋友的朋友拿毒品，伊與丁○○開車到桃園縣中壢市世紀廣場前面與被告會合，被告上車後，告訴伊毒品放在桃園縣八德市○○路上，叫伊與丁○○開車載他去，到了警方查獲的地點，被告就把放在身上的搖頭丸、愷他命拿出來叫伊選，被告就下車，下車後沒有多久警察就到了，打開車門後，警方就看到被告拿出來叫伊選的搖頭丸、愷他命，就被警察查獲了云云（見偵卷第33頁），於97年12月30日12時24分之警詢筆錄改證述：伊之前筆錄上說被告有販賣行為，實際上是被告要請伊與丁○○施用毒品愷他命，被告將身上毒品搖頭丸、愷他命都交給伊與丁○○挑選，一開始伊與丁○○是要跟被告購買，後來被告說他要請，伊不知道為何被告要無償提供愷他命給伊與丁○○施用云云（見偵卷第38頁）。

⑤證人甲○○於97年12月31日檢察官訊問時改證述：當時伊與丁○○想要玩愷他命，透過朋友丙○○認識被告，與被告約在桃園縣中壢市會合，被告說他與別人約在桃園縣八德市○○路要拿愷他命，伊與丁○○就先載被告到桃園縣八德市○○路拿東西，被告的朋友上車不到1 分鐘就下車，被告給伊看他買的愷他命約7 、8 包，被告跟伊說1 包愷他命是350 元，當時伊以為被告是要賣，結果被告沒有這個意思，被告說一起玩，之後被告發現後座有1 個鐵盒子，被告叫伊與丁○○看，伊很驚訝打開來看，看到裡面有1 大包粉末及紅色藥丸，被告就直接衝下車去找人，警察就來了云云（見偵卷第81頁至第83頁），於98年1 月12日

當天本來要出去玩愷他命，丙○○就將丁○○的電話給被告，介紹被告跟伊一起去，被告打電話給丁○○約在桃園縣中壢市見面，見面後被告叫伊與丁○○載他去桃園縣八德市拿東西，被告沒有說要拿什麼東西，當時伊並沒有問被告有沒有愷他命，沿路伊沒有聽到被告說要免費提供愷他命給伊玩，應該是被告跟丁○○講的，伊與丁○○坐在前座，被告沒有下車，突然有人上車，好像是男的，不到1 分鐘就下車，伊不知道被告與該人說了什麼，被告從身上拿出8 小包愷他命給伊看，並且告訴伊市價1 包350 元，之後又拿鐵盒子給伊看，被告就下車了，沒多久警察就來了云云（見偵卷第96頁至第98頁）。

⑥證人甲○○於本院審理時證述：當天伊與丁○○在家裡，伊打電話給丙○○表示想要抽K 煙，丙○○表示被告可能有毒品，就將丁○○的電話給被告，之後被告就約伊與丁○○在世紀廣場見面，當天是因為無聊才會想要去找被告，想說交朋友也可以，伊不知道被告身上有無愷他命，伊與丁○○開車到世紀廣場找被告，被告就叫伊載他去桃園縣八德市○○路拿東西，沿路上被告一直講電話，並且一直叫丁○○停車，被告下車後又上車，最後就是在桃園縣八德市○○路的釣蝦場對面停車，被告一直在講電話，後來有1 名男子上了車，上車做什麼事情伊並不清楚，伊沒有往後面看，不到1 分鐘之後，該名男子就下車了，之後被告就拿著8 小包愷他命給伊看，說要給伊挑選，被告說1 包市價350 元，被告又拿鐵盒給說要給伊看，伊有打開看並問被告這是什麼東西，伊打開看的同時被告就已經下車了，伊不知道鐵盒是被告的或是上車之人給被告的，可能是上車那個人拿給被告的，伊也覺得被告下車可能是要追那個人，伊打開看到裡面有1大包的粉末及3 小包的搖頭丸，沒有多久，警察就來了，警察叫伊下車時，伊就將毒品愷他命8 包及搖頭丸30顆丟在副駕駛座上，煙盒放在駕駛座與副駕駛座中間放飲料的地方云云（見本院卷第81頁、第82頁背面）。

⑵細觀證人丁○○、甲○○於偵、審中之證述，不僅前後不一，且彼此間亦有重大歧異，茲分析如下：

①證人丁○○、甲○○對於當日與被告相約之目的為何及被告是否有表明要提供毒品供其等施用，前後證述已有顯然不一致，審酌被告與證人丁○○、甲○○於案發前均不相識，證人丁○○、甲○○證述僅透過友人丙○○之介紹，被告即願免費提供第三級毒品愷他命供渠等施用，已與常情不合，若證人丁○○、甲○○當日與被告見面之目的即係要獲得免費之毒品施用，然被告上車後，對於渠等究要到何處施用毒品，證人丁○○、甲○○並未詢問被告，顯與渠等證述當日與被告見面之目的相違，證人丁○○、甲○○證述當日被告係要提供第三級毒品愷他命供渠等施用，已難令人採信。

②參諸證人丁○○、甲○○於檢察官訊問及本院審理時雖均證述：被告係在桃園縣八德市○○路上向另1 名上車之不詳人士取得毒品云云，然證人丁○○曾於警詢中稱：係被告自行攜帶毒品上車云云（見偵卷第23頁），證人甲○○於警詢中亦未提及有人於廣福路上車之事，甚且稱：被告係自身上取出搖頭丸、愷他命供伊及丁○○選擇云云（見偵卷第33頁），證人丁○○、甲○○對於被告如何攜帶扣案毒品上車，前後陳述顯有出入，並依據證人戊○○於本院審理時證述：伊預先到釣蝦場前等候，直到警察到達現場的20分鐘間，伊一直在附近騎來騎去，當中並沒有看到除了被告車上以外的人上車或是下車等語（見本院卷第73頁背面、第74頁），可見證人丁○○、甲○○駕駛車輛到達桃園縣八德市○○路之釣蝦場後，並無其他人上證人丁○○所駕駛之自用小客車；再審酌證人丁○○、甲○○與被告並不相識，若真有其他陌生人於深夜進入證人丁○○所駕駛之自用小客車上，證人丁○○、甲○○豈會毫不加以留意？且自小客車之空間本即有限，被告與他人在車內進行毒品交易，證人丁○○、甲○○豈會對談話內容完全毫不知悉？是證人丁○○、甲○○此部分之證述，顯與事實不合，不足採信。

③關於被告於遭查獲當時為何下車，證人丁○○、甲○○前後證述已顯有不一，若依證人甲○○之證述，被告係要下車追趕將鋁製菸盒遺留在車上之男子，依常理，被告下車必會攜帶鋁製菸盒，豈會將鋁製菸盒留在車上，而隻身下車？經本院詢問證人甲○○對於被告下車之目的為何前後證述不一致，證人甲○○又改證述：伊並不知道鐵盒是不是被告的，也不知道被告是否真的去找該人云云（見本院卷第83頁背面），證人甲○○翻異證述，顯不足採信；甚且，證人丁○○、甲○○與被告間彼此不相識，並無信任關係，若扣案之毒品均為被告所有，被告下車豈會將大批的毒品遺留在車上，而不怕證人丁○○、甲○○趁機將毒品帶走？是證人丁○○、甲○○證述被告將毒品交付渠等觀看後即下車一情，在在有違常情。

④觀諸證人丁○○、甲○○於97年12月30日之第2 次警詢筆錄（第1 次警詢筆錄係拒絕夜間訊問）均證述當日係要跟被告販賣毒品，之後之歷次筆錄始改證述當日係被告要免費提供渠等第三級愷他命使用等情，而被告係於證人丁○○、甲○○製作完第2 次警詢筆錄後，經警為其製作筆錄時，被告供稱其於廣福路向大湳小傑取得毒品欲轉讓予丁○○、甲○○2 人等情，另依據證人即警詢筆錄製作人李福進於檢察官訊問時證述：被告及丁○○、甲○○之筆錄都是伊製作的，伊有隔離被告、丁○○、甲○○，並沒有讓他們3 人交談，後來製作完第2 次筆錄之後，被告、丁○○、甲○○要求要抽煙，他們3 人就一起抽煙，後來伊又要補問一些問題時，丁○○、甲○○就已經改變證詞等語（見偵卷第119 頁），堪認被告辯稱：伊與丁○○、甲○○被抓到警察局之後，甲○○聽信警察說只要交代清楚就可以交保，就要伊配合說毒品是在桃園縣八德市○○路向1 位叫做大湳小傑的男子購買的，伊再轉讓給丁○○、甲○○一起施用等情，應非虛詞，亦足以佐證證人丁○○、甲○○所有之證言均係為了掩飾渠等係扣案毒品之所有人而杜撰虛構，均為推諉卸責之詞，不足採信。

⑶據證人即查獲之員警乙○○於本院審理時證述：扣案的鋁製香菸盒是在排檔桿前小置物盒內查獲，鋁製香菸盒內有1 小包的毒品海洛因，扣案1 包30公克重的愷他命也是在置物盒內查獲，放在鋁製香菸盒的旁邊，當天車門打開，駕駛一下車，伊就看到愷他命放在排檔桿的前面，另外查獲的8 包愷他命及30顆搖頭丸是在副駕駛座的座椅上找到的，是被甲○○坐在屁股上，因為甲○○一站起來，伊就看到毒品了，而且伊也沒有看到甲○○將毒品丟在副駕駛座的動作等語（見本院卷第139 頁至第140 頁背面），顯與證人甲○○於本院審理時證述：警察到後，警察叫伊下車時，伊就將毒品愷他命8 包及搖頭丸30顆丟在副駕駛座上，煙盒放在駕駛座與副駕駛座中間放飲料的地方等情不符（見本院卷第81頁背面、第82頁），且觀諸毒品被查獲之位置，鋁製煙盒及1大包愷他命放置在排檔桿前之置物盒，而8 小包愷他命及30顆搖頭丸置於證人甲○○之臀部下，與證人丁○○、甲○○證述被告將8 小包愷他命交付渠等挑選，1 大包愷他命及30顆搖頭丸均置於煙盒內等情相歧異，亦足以佐證證人丁○○、甲○○上開證述之內容，與事實不合。另據證人曾建中於本院審理及檢察官訊問時證述：當日凌晨2 時45分許，戊○○打電話給伊表示在桃園縣八德市○○路上有人在交易毒品，當天下雨又很冷，伊在廣福路上只看到1 臺車子還是發動的，伊直覺就去盤查該車，當時有要求1 部警車支援，伊開到那部車前，另1 部警車從後面包夾該車，該車有往後衝的意思，伊就喝令車上的人下車等語（見偵卷第118 頁、第119 頁、本院卷第113 頁），若扣案之毒品均非證人丁○○、甲○○所有，證人丁○○、甲○○何以需見警車到場，即有逃逸之行為，顯見證人丁○○、甲○○上開所辯，與事實不合。再者，本案經檢察官就被告、證人丁○○囑託內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定後，鑑定結果為：受測人被告於測前會談否認有在車上拿出毒品，經測試結果，無不實反應，受測人丁○○於測前會談否認本案毒品是渠等帶上車的，經測試結果，呈不實反應等語，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份附卷可佐（見偵卷第192 頁至第225 頁），顯見證人丁○○就扣案毒品否認為其所有一情，應係卸責之詞，是被告辯稱扣案之毒品均係證人丁○○、甲○○所有等情，應認屬實。

⑷至於證人丙○○於檢察官訊問時雖證述：伊所使用的行動電話是0000000000號，97年12月29日甲○○有打電話給伊，說想要玩愷他命，伊才去問被告有沒有愷他命，被告說有，伊就把甲○○的電話給被告，甲○○並不是說要買愷他命，只是說想要玩，伊把甲○○的電話給被告之後就睡覺了，伊並不清楚他們有無買賣，因為之前伊與被告唱過歌，有看過被告拿出來玩云云（見偵卷第173 頁、第174 頁），惟於本院審理時證述：97年12月29日被告找伊出去唱歌，甲○○剛好無聊想要出去玩，伊想要睡覺，就將甲○○的電話給被告，因為伊很久之前有跟被告一起使用過愷他命，伊認為和被告唱歌就會有K 菸可以玩，伊只是問甲○○要不要去，伊把甲○○的電話給被告之後，伊就去睡覺了云云（見本院卷第116 頁背面），對於97年12月29日究竟證人甲○○或被告先與其聯絡，證人丙○○前後陳述已不相符；又觀諸證人丙○○所使用門號0000000000號行動電話及被告所使用門號0000000000行動電話之通聯紀錄，於97年12月29日14時4 分許，係由被告先以門號0000000000號之行動電話聯繫證人丙○○，證人丙○○始於97年12月29日19時56分許，撥打證人甲○○所使用門號0000000000號之行動電話，而自97年12月29日22時許，被告與證人丙○○、證人丙○○與證人甲○○開始有密切之通聯，於97年12月30日0 時18分許，證人丁○○所使用之門號0000000000號行動電話開始與證人丙○○聯繫，於斯時起，證人丙○○分別與證人丁○○、被告間有密切通聯，於97年12月30日1 時54分許，被告開始撥打電話予證人丁○○所使用之門號0000000000行動電話，證人丁○○、丙○○、被告3 人相互間之密切通聯直至97年12月30日2 時50分許被告等人為警查獲時止始結束，此有通聯紀錄1 附卷可佐（見偵卷第131 頁至第155 頁），足見當天之經過並非證人甲○○想要使用愷他命，始以電話聯繫證人丙○○，再經由證人丙○○認識被告，而係被告先與證人丙○○聯繫，證人丙○○才去電證人甲○○，經過多方聯繫後，被告始撥打電話給證人丁○○，是被告辯稱其係找證人丙○○聯繫藥頭丁○○、甲○○等情，應屬可採；又依據上開證人丙○○之通聯紀錄顯示，證人丙○○顯非單純將證人甲○○之電話告知被告後隨即睡覺，依據證人丙○○與被告、證人丁○○、甲○○之密切通話情形，顯與被告辯稱其係透過證人丙○○向藥頭來回詢價之情形相符，此部分事證更足以佐證被告所辯稱：其係透過證人丙○○取得藥頭丁○○、甲○○之電話，並與藥頭確認毒品之來源無虞及價格等情，應認屬實。

⑸小結，扣案如附表所示之毒品，均係在證人丁○○、甲○○所駕駛之自用小客車上查獲，且證人丁○○、甲○○所證述被告在查獲地向不知名之男子購得毒品等情，不僅互有重大歧異，並與證人戊○○證述之情節不符，亦有違常情，證人丁○○、甲○○此部分之證述，顯屬臨訟編撰之詞，不足採信。再者，以扣案之毒品數量龐大，被告與證人丁○○、甲○○素不相識，被告下車必會將毒品隨身攜帶，豈會將毒品留在證人丁○○所駕駛之車上，證人丁○○、甲○○證述毒品係被告所有，係屬推諉卸責之詞，與事實不合，是本件應係被告先從網路上知悉證人戊○○欲購買毒品，與販賣毒品之藥頭證人丁○○、甲○○取得聯繫後，再與證人丁○○、甲○○至查獲地點欲與證人戊○○交易毒品，應堪認定。

⒋按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3 項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度臺上字第1263號判決要旨參照）。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所犯輕於所知，從其所犯」之法理，自應適用行為人客觀上所犯之罪論處。依據證人戊○○於偵查及本院審理中之證述：伊當時是跟被告說要30顆的搖頭丸及30克的愷他命等語，惟扣案之白色細晶體9 包（共毛重37.32 公克，包裝塑膠袋總重約2.80公克）、粉紅色圓形藥錠3 包（共計30顆，總淨重9.37公克，驗餘9.05公克）分別送鑑定之結果，呈現第三級毒品愷他命成分、第三級毒品對-甲 氧基甲基安非他命成分之陽性反應，並有內政部警政署刑事警察局鑑定書2 份附卷可稽（見本院卷第48頁、偵卷第191頁、第287 頁），顯然證人戊○○所認知向被告購買之藥丸雖係搖頭丸，實際上被告所欲交付之藥丸係對- 甲氧基甲基安非他命，而被告所認為欲交付與證人戊○○之藥丸為搖頭丸，實際係交付對- 甲氧基甲基安非他命。從而，被告與證人戊○○買賣之標的，實際上係第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命，而非二人主觀上所認知之第二級毒品搖頭丸，基於「所犯輕於所知，從其所犯」之法理，本件僅能認定被告有與證人丁○○、甲○○共同欲販賣第三級毒品給證人戊○○之事實，難以此推認被告有與證人丁○○、甲○○共同欲販賣第二級毒品給證人戊○○之行為。

⒌此外，查販賣第三級毒品愷他命、對- 甲氧基甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認有前開與證人丁○○、甲○○共同販賣第三級毒品愷他命、對- 甲氧基甲基安非他命之事實，本院自無從查得其等販入上開第三級毒品愷他命、對-甲氧基甲基安非他命之真正價格及其等是否因非法販賣第三級毒品愷他命、對- 甲氧基甲基安非他命予上揭證人戊○○而獲得具體利潤之金額。然按，近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之第三級毒品愷他命、對- 甲氧基甲基安非他命交予他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之第三級毒品愷他命、對- 甲氧基甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，致失情理之平，況觀諸被告前因販賣毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第34號判決判處有期徒刑6 年確定，甫於97年10月21日假釋出監並交付保護管束，目前仍在假釋中，被告深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，豈可能深夜不眠，甘冒查緝風險，並花費大量時間、電話聯絡費用，與證人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○密切聯絡，並親自帶領前往現場與證人戊○○接觸，堪認本件被告及共犯丁○○、甲○○販入第三級毒品愷他命、對- 甲氧基甲基安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少第三級毒品愷他命、對- 甲氧基甲基安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是本件被告基於營利之意圖而販賣上開第三級毒品愷他命、對-甲氧基甲基安非他命一節，應堪認定。

⒍辯護人雖為被告辯護稱：被告之行為應僅構成幫助犯云云。惟按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就犯罪構成事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年臺上字第77號判例參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字第5647號、95年度臺上字第2913號判決意旨參照）。查被告於97年12月29日先以電話聯繫證人戊○○所需之毒品種類及數量，後與藥頭丁○○、甲○○聯繫後，告知證人戊○○毒品之總價為24,000元，並於97年12月30日凌晨將藥頭丁○○、甲○○帶至查獲地，欲與證人戊○○從事交易毒品情事，被告既參與交付毒品及收取價金等實施犯罪之行為，自該當販賣毒品罪之構成要件，應與證人丁○○、甲○○論以共同正犯，而非幫助犯。

㈡關於偽證之部分：此部分業據被告於本院審理時坦承不諱，復有桃園地方法院檢察署97年12月30日訊問筆錄、證人結文、98年1 月14日訊問筆錄、證人結文及98年4 月2 日訊問筆錄、證人結文附卷足憑（見偵卷第77頁至第81頁、第107 頁至第111 頁、第242 頁至第245 頁）。被告之自白應與事實相符，本件事證明確，被告犯行已堪認定。

㈢綜上論述，本件事證明確，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠新舊法之比較：

⒈法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。是法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行。」其立法理由謂：「㈠依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。98年5 月20日毒品危害防制條例修正條文時，因未有施行日期之特別規定，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力，核先敘明。

⒉按毒品危害防制條例第4 條業於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號修正公布，新法第4 條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之」，而舊法第4 條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，固以修正前法律，較有利於被告，惟按毒品危害防制條例第17條亦於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號修正公布，新法第17條規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而舊法第17條規定：「犯第4條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。查本件被告係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，被告已於偵查及本院審理時供出毒品來源係證人丁○○、甲○○，經比較新舊法結果，以新法對被告有利，是綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯較修正前之規定對被告有利，因此，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。

㈡次按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院89年度臺上字第4144號判決意旨參照）。查本件證人戊○○向被告佯稱欲購買第三級毒品愷他命，本無實際購買毒品之真意，故即令被告信以為真，因而基於販賣之故意，與共犯丁○○、甲○○攜帶毒品前往約定地點以進行交易，並著手實施販賣之行為，其亦難以真正完成毒品之買賣行為，故應僅成立販賣第三級毒品未遂罪。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪及刑法第168 條之偽證罪。被告為販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，自不另論罪。被告與共犯丁○○、甲○○就販賣第三級毒品未遂之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至被告於同一案件偵查中，雖先後到庭就同一事項具結作證，然其所侵害之國家法益僅為一個，故僅成立一偽證罪。再者，被告已著手於販賣毒品犯罪行為之實施而不遂，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於偵查及本院審理中供出其毒品之來源為證人丁○○、甲○○，經本院認定可採而查獲，應依修正後毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，並遞予減輕。被告所犯偽證罪，於偵查中被告已自白，依刑法第172 條之規定，應減輕其刑。爰審酌前有販毒前科，目前仍在假釋期中，被告年富力強，不思正當工作謀生，卻企圖販賣第三級毒品牟利，不僅戕害國人健康，且危害社會治安至鉅，犯後猶飾詞圖避，否認犯行，而遭警查獲後，一度對於共犯之犯行，猶虛偽陳述，企圖誤導檢、警人員之偵辦，影響國家司法權之行使，顯無悔意，本應重懲，惟念被告僅販售第三級毒品1 次，於偵查及本院審理中，對於偽證之犯行亦坦承等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲戒。

三、沒收：

㈠按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。…惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言（惟依98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項規定，已就持有第三級、第四級毒品達純質淨重20公克以上論以刑責，是此部分應沒入銷燬之第三級、第四級毒品應限於持有純質淨重未滿20公克之情形）；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第6867號判決意旨參照）。扣案如附表一編號㈡、㈢號所示之粉末及顆粒，經內政部警政署刑事警察局檢驗結果，均檢出第三級毒品愷他命及對- 甲氧基甲基安非他命成分，有該局98年2 月12日刑鑑字第0980004799號、98年4 月24日刑鑑字第0980049401號鑑定書2 紙在卷可稽（見偵卷第191 頁、本院卷第48頁），應依刑法第38條第1 項第1款之規定沒收之（至鑑驗用罄之第三級毒品愷他命、對-甲氧基甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。

㈡扣案如附表二編號㈠、㈡、㈢所示之物，被告雖否認為其所有，惟上開物品應係共犯丁○○、甲○○所有，已經本院認定如上，而依據證人丁○○、甲○○於偵查及本院審理中之證述：扣案之30公克重愷他命1 包及30顆之藥丸本來是裝在鋁製香菸盒內等語，而證人即查獲之員警乙○○於本院審理時亦證述：當天查獲的30克大包愷他命及3 包搖頭丸有可能全部塞入鋁製香菸盒內等語（見本院卷第139 頁背面），顯見附表二編號㈢所示之物，原係裝置毒品之物，是附表二編號㈠、㈡、㈢所示之物，均係為販賣毒品所用及防止毒品裸露、潮濕，均為共犯丁○○、甲○○所有，應依同條例第19條第1 項規定沒收之（最高法院96年度臺上字第1835號判決採同一見解）。又上開物品既已扣案，自無不能沒收之虞，無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度臺上字第1001、3133號判決意旨參照）。

㈢按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，苟係供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均須諭知沒收。上開法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自與刑法第38條第1 項第2 、3 款規定同，仍以屬於被告或共同正犯所有者為限，始應予以沒收（最高法院97年度臺上字第3626號判決意旨參照）。另按行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度臺上字第1952號判決、97年度臺上字第2230號判決意旨參照）。被告係使用門號0000000000號行動電話與證人戊○○、丁○○、甲○○聯絡販賣第三級毒品事宜，而共犯丁○○、甲○○係使用共犯丁○○所有之門號0000000000號行動電話與被告、證人丙○○聯繫販賣毒品事宜，而上開行動電話（含SIM 卡2 張）2 支，分別為被告及共犯丁○○所有，業據被告供明在卷，並有通聯調閱查詢單1 份附卷可佐（見偵卷第130 頁），則上開行動電話係被告及共犯丁○○所有，供其等犯本件販賣第三級毒品罪所用之物，雖未扣案（參卷附扣押物品目錄表），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈣至於扣案如附表一編號㈣所示之第三級毒品愷他命8 包，卷內並無證據與被告、共犯丁○○、甲○○販賣毒品予證人戊○○有關，且亦無證據佐證共犯丁○○、甲○○係以營利目的販入，應交由檢察官另行處理，不併予宣告沒收；而共犯甲○○所使用門號0000000000號行動電話，該支行動電話之申請人並非共犯甲○○，亦有通聯調閱查詢單1 份附卷可佐（見偵卷第130 頁），卷內亦無其他證據足以佐證上開行動電話係共犯甲○○所有，亦不併予宣告沒收。

四、不另為無罪之諭知：

㈠公訴意旨略以：於97年12月29日下午某時，被告以電腦網路連結至080 聊天室內，與網路上認識之戊○○聊天談及衣服（即搖頭丸）及褲子（即愷他命）一事，相約以即時通進一步洽談數量及價格，並互留電話聯繫，被告再經由友人丙○○電話介紹，取得藥頭丁○○、甲○○所持用之000000000號行動電話號碼，待被告與丁○○、甲○○聯繫上後，被告遂以其所有之門號0000000000號行動電話告知戊○○，欲以24,000元之代價，出售第二級毒品MDMA30顆及第三級毒品愷他命30克予戊○○，並多次以門號0000000000號行動電話聯繫戊○○約定交貨地點，被告遂與丁○○、甲○○共同基於販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由被告以上開行動電話撥打丁○○、甲○○所使用之上開電話，渠等並相約於97年12月30日凌晨在桃園縣中壢市世紀廣場前碰面，經丁○○駕駛車牌號碼5091－HD號自用小客車附載甲○○到達該處後，被告遂上車，由被告指示丁○○駕車一同前往桃園縣八德市，途中被告再以行動電話與戊○○相約在桃園縣八德市○○路之某釣蝦場前交付毒品，嗣於同日凌晨3 時10分許，被告抵達桃園縣八德市○○路釣蝦場門口時，被告下車再以上開行動電話聯繫戊○○之際，經戊○○報警而當場查獲被告、丁○○、甲○○而未遂，經警在丁○○所駕駛之自小客車內扣得被告、丁○○、甲○○所欲販賣予戊○○之上開第二級毒品MDMA3 包，因認被告另涉犯修正後毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂等語。

㈡訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品MDMA之犯行，辯稱：伊只是要介紹丁○○給戊○○認識云云。

㈢經查：證人戊○○於偵查及本院審理中雖證述：伊當時是跟被告說要30顆的搖頭丸及30公克的愷他命等語，惟扣案之白色細晶體9 包（共毛重37.32 公克，包裝塑膠袋總重約2.80公克）、粉紅色圓形藥錠3 包（共計30顆，總淨重9.37公克，驗餘9.05公克）分別內政部警政署刑事警察局送鑑定之結果，呈現第三級毒品愷他命成分、對- 甲氧基甲基安非他命成分之陽性反應，並有內政部警政署刑事警察局鑑定書2 份附卷可稽（見本院卷第48頁、偵卷第191 頁、第287 頁），而一般人從毒品之外型甚難知悉其真正成分，被告與證人戊○○買賣之標的，實際上係第三級毒品對- 甲氧基甲基安非他命，而非二人主觀上所認知之第二級毒品搖頭丸，基於「所犯輕於所知，從其所犯」之法理，本件僅能認定被告有與證人丁○○、甲○○共同欲販賣第三級毒品給證人戊○○之事實，難以此推認被告有與證人丁○○、甲○○共同欲販賣第二級毒品MDMA給證人戊○○之行為。

㈣從而關於被告涉犯修正後毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪之指述，並無法證明。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何修正後毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪之犯行，既不能證明被告犯罪，本應就被告此部分為無罪之諭知，然公訴意旨既認此部分行為與前開論罪科刑之販賣第三級毒品未遂罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、本件證人丙○○，於偵查及本院審理中就所親身見聞被告及共犯丁○○、甲○○販賣毒品之聯繫經過，具體向檢察官及本院陳述並具結，於具結後，竟然就此重要事實為虛偽陳述等情，此部分證人丙○○是否涉及偽證犯行，應由公訴人另行偵處，併與敘明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨略以：於97年12月30日凌晨3 時許，丁○○將所駕駛之自用小客車停在桃園縣八德市○○路382 號前，由某不詳姓名年籍之成年人上車與後座之被告交易毒品後下車，被告遂基於轉讓第三級毒品犯意，將所購得之第三級毒品愷他命8 小包交付甲○○，以供一同施用，並稱：1 包市價350元，旋再將裝有第二級毒品MDMA30顆（毛重9.86公克）、第三級毒品愷他命1 包（毛重30.64 公克）、第一級毒品海洛因1 小包（毛重0.3 公克）之鋁製菸盒交付甲○○後，隨即下車，因認被告另涉有轉讓第三級毒品罪、持有第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨）。

三、公訴人認被告涉犯上揭罪名，係以證人丁○○、甲○○於偵查中之證述，為其主要論據。訊據被告矢口否認有何轉讓第三級毒品及持有第一級毒品之犯行，辯稱：在丁○○所駕駛之車上所查獲之毒品，均是丁○○、甲○○所有，並非伊交付給丁○○等語。

四、經查：

㈠關於轉讓第三級毒品愷他命之部分：

⒈毒品危害防制條例第8 條所稱之轉讓，係指一切無償轉讓，亦即基於無償移轉毒品所有權意思之交付行為。

⒉證人丁○○、甲○○於偵查、審理中雖證述：當日渠等與被告見面之目的即係要免費施用愷他命，扣案之毒品是被告要下車前交給渠等云云。惟扣案8 小包第三級毒品愷他命，均係在證人丁○○、甲○○所駕駛之自用小客車上查獲，證人丁○○、甲○○所證述：被告在查獲地向不知名之男子購得毒品後，隨即將扣案之毒品交給渠等等情，已經本院認定不可採信，詳如上述，扣案之毒品顯非被告所有。再者，觀諸證人丁○○、甲○○於檢察官訊問及本院審理中之證述，渠等均證述：被告在桃園縣八德市○○路上與他人交易毒品後，被告即將扣案之8 小包第三級毒品愷他命交付給甲○○，並說這1 包市價350 元，被告就隨即下車，並不知被告為何要將毒品拿給渠等等情，證人丁○○、甲○○並未證述被告將扣案之8 小包第三級毒品愷他命交付時，有移轉所有權之表示，是依卷內事證顯然無法認定被告有轉讓第三級毒品愷他命予證人丁○○、甲○○之犯行。

㈡關於持有第一級毒品海洛因之部分：

⒈證人丁○○、甲○○雖均證述：扣案之第一級毒品海洛因是被告所有云云，惟證人丁○○、甲○○與被告間彼此不相識，並無信任關係，若扣案之第一級毒品海洛因為被告所有，以扣案之毒品海洛因體積小、容易攜帶，被告下車豈會將毒品海洛因交付給證人丁○○、甲○○，而不怕證人丁○○、甲○○趁機將毒品海洛因帶走？若依證人甲○○之證述，被告係要下車追趕將鋁製菸盒遺留在車上之男子，依常理，被告下車必會攜帶鋁製菸盒，豈會將鋁製菸盒留在車上，而隻身下車？是證人丁○○、甲○○證述被告將毒品交付渠等觀看後即下車一情，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信，本件依證人丁○○、甲○○之證述，顯無足認定扣案之第一級毒品海洛因係被告所有。

⒉另參諸被告於查獲當時，經警採集尿液送鑑定之結果，呈現鴉片類之陰性反應，此有臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第287 號不起訴處分書附卷可佐，被告辯稱扣案之第一級毒品海洛因非其所有一情，應非需詞；而證人甲○○遭警於查獲後，一再否認其於查獲前數日內有施用第一級毒品海洛因之犯行，然經警將證人甲○○之尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定之結果，呈現嗎啡類之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 份附卷可佐（見本院卷第58頁），顯見證人甲○○於遭警查獲前26小時內，有施用第一級毒品海洛因之犯行，亦足以佐證證人甲○○否認施用毒品犯行係為了掩飾扣案毒品係其所有。

五、綜上所述，檢察官所舉證據尚不足證明被告有轉讓第三級毒品及持有第一級毒品之犯行，此外，復查無其他積極確切證據證明被告有何轉讓第三級毒品及持有第一級毒品之犯罪情事，被告被訴違反毒品危害防制條例第8 條第3 項、第11條第1 項部分自屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，修正後毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第1 項，毒品危害防制條例第19條第1 項前段，刑法第2 條第1 項後段、第11條、第28條、第168 條、第172 條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡如惠到庭執行職務。

┌─────────────────────────────┐│附表一： │├─┬─────┬──────────────────┬──┤│編│扣案物品名│ 鑑 驗 結 果 │附記││ │稱、數量 ├────────────┬─────┤ ││號│ │ 重 量 │成 分│事項│├─┼─────┼────────────┼─────┼──┤│㈠│白色粉末1 │毛重0.3 公克，因鑑驗使用│檢出第一級│ ││ │包 │0.01公克 │毒品海洛因│ ││ │ │ │成分 │ │├─┼─────┼────────────┼─────┼──┤│㈡│白色細晶體│驗餘淨重29.41 公克， │檢出第三級│ ││ │1包 │ │毒品愷他命│ ││ │ │ │成分 │ ││ │ │ │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────┼──┤│㈢│粉紅色圓形│3 包，合計30顆（總淨重9.│檢出第三級│ ││ │藥錠 │37公克，驗餘9.05公克） │毒品對- 甲│ ││ │ │ │氧基甲基安│ ││ │ │ │非他命 │ │├─┼─────┼────────────┼─────┼──┤│㈣│白色細晶體│毛重6.66公克 │檢出第三級│ ││ │8包 │ │毒品愷他命│ ││ │ │ │成分 │ │└─┴─────┴────────────┴─────┴──┘┌─────────────────────────┐│附表二： │├──┬─────────────┬────────┤│編號│ 沒收物品名稱及數量 │ 沒收之依據 │├──┼─────────────┼────────┤│ ㈠ │附表一編號㈡號所示毒品外包│毒品危害防制條例││ │裝袋1 個 │第19條第1 項 │├──┼─────────────┼────────┤│ ㈡ │附表一編號㈢號所示毒品外包│毒品危害防制條例││ │裝袋3 個 │第19條第1 項 │├──┼─────────────┼────────┤│ ㈢ │鋁製菸盒1個 │毒品危害防制條例││ │ │第19條第1 項 │└──┴─────────────┴────────┘