臺灣桃園地方法院98年度訴字第375號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第375號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

劉楷律師

選任辯護人

李德正律師

被告

甲○○

指定辯護人

呂翊丞律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15298 號），本院判決如下︰

主文

事實

一、甲○○前於民國91年間因強盜案件，經本院判處有期徒刑5年確定，於94年7 月26日假釋付保護管束出監，於96年9 月2 日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑視為已執行完畢（本件構成累犯）。

二、乙○○與甲○○為朋友關係。緣葉逸華前於網路上輾轉得知可撥打行動電話號碼0000000000號找綽號「小胖」之人購買毒品，葉逸華乃於97年6 月25日下午撥打門號0000000000予綽號「小胖」之乙○○，自稱是捲毛的朋友，欲以1 粒眠每顆新臺幣（下同）450 元、愷他命每包400 元之代價，購買1 粒眠5 顆、愷他命10包，乙○○因需錢孔急，當場應允，並要求至新屋交流道交易，因葉逸華表示沒有車，雙方即約定在桃園縣八德市○○路563 號之網咖前交易毒品，隨後葉逸華將上開交易毒品情事轉知員警。乙○○因沒有毒品可供販賣，其明知硝甲西泮（Nimetazepam ，又稱一粒眠) 及愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，竟基於意圖販賣硝甲西泮、愷他命營利之犯意，於同日下午3 時許，至桃園縣新屋交流道附近，以2,000 元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小夫」之成年男子販入硝甲西泮5 顆（合計淨重1.6546公克，取樣0.3337公克鑑析用罄，驗餘淨重1.3209公克）及愷他命10包（不含包裝袋，合計淨重7.6498公克，取樣0.0829公克鑑析用罄，驗餘淨重7.5669公克），將之藏放在褲腰帶內，欲以每顆硝甲西泮450 元、每包愷他命400 元之價格賣予葉逸華，並因擔心光天化日下在馬路邊交易毒品較易遭警查獲，認為在自用小客車內交易較安全，遂至桃園縣中壢市芝芭里芝芭45號甲○○住處，央請甲○○載其至上開交付毒品地點，乙○○上車後即告知甲○○，要送愷他命及一粒眠去販賣交付之意，隨後2 人先前往用餐。甲○○明知硝甲西泮及愷他命均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，並明知乙○○意圖販賣硝甲西泮、愷他命營利，竟基於幫助乙○○販賣上開第三級毒品之犯意，駕駛車號TV-2151 號自用小客車搭載乙○○前往上開約定之網咖交付硝甲西泮、愷他命，嗣於同日傍晚6 時30分許，車行至桃園縣八德市○○路418 號前，乙○○發現葉逸華後即自稱為「小胖」，並叫葉逸華上車交易，葉逸華上車後將右腳放在車門外，要求乙○○交付毒品，並企圖拿取甲○○駕駛之自用小客車之鑰匙未果，葉逸華旋即大叫，埋伏之警員見狀隨即上前逮捕乙○○、甲○○，並在乙○○褲腰帶夾層內扣得硝甲西泮5 顆及愷他命10包。

三、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人葉逸華於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告乙○○、甲○○及其等之辯護人於本院準備程序時已表明不爭執其證據能力（見本院卷第41頁正反面），且被告2 人及其等辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人葉逸華於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、被告乙○○部分：

（一）前揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院審理時坦承：97年6 月25日下午2 時至3 時許，有毒品買家撥打伊門號0000000000手機，說是捲毛的朋友，要買10包愷他命、一粒眠5 顆，要伊毒品送到桃園縣八德市○○路563 號網咖，因為伊沒有毒品，所以打電話跟綽號「小夫」之成年男子訂，伊即在新屋交流道以2,000 元向小夫買入愷他命10包（10克）、一粒眠5 顆，當時買入就是要拿來賣的，欲以一粒眠1 顆450 元、愷他命1 克400 元之價格賣出，伊買入上開毒品後，才請甲○○載伊去販賣交付毒品，伊上車時有跟甲○○說要到新興工商把毒品交給他人，甲○○知道載伊是要把上開毒品賣給別人，遭查獲當時伊坐在副駕駛座，甲○○在駕駛座，該買家上後座之後把他的右腳放在車門外夾著，要伊把毒品交給他，且把甲○○扳開欲搶車鑰匙，沒有搶成功，他就大叫，警察就跑過來等語不諱（見偵查卷第12、44、53、71頁，本院98年審訴字第314 號卷第41、42頁，本院卷第40頁反面、41頁、本院98年12月23日審判筆錄），並據證人葉逸華於偵查中證述：伊之前在網路看見有人留電話在賣毒品，要買可以找小胖，伊就打電話，對方就說他有，叫伊去新屋交流道，伊說伊沒有車，對方表示要送過來八德這邊，伊就通知警察，當天乙○○到時自稱是小胖，叫伊上車等情相符（見偵查卷第71、72頁），復有和信電訊查詢資料、雙向通聯記錄足佐（見偵查卷第58至60頁）。又扣案之藥丸5 顆、粉末10包，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，藥丸中檢出硝甲西泮（Nimetazepam ）成份（藥丸5 顆淨重1.6546公克，取樣0.3337公克鑑析用罄，驗餘淨重1.3209公克），粉末中檢出愷他命成份（粉末10包淨重7.6498公克，取樣0.0829公克鑑析用罄，驗餘淨重7.5669公克）等情，有該中心鑑定書1 紙在卷可稽（見偵查卷第64頁），另有查獲照片4 張、扣案毒品硝甲西泮5 顆、愷他命10包可證，足認被告乙○○前揭自白與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。

（二）按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。被告乙○○販入硝甲西泮5 顆、愷他命10包之目的在於賣出以賺取價差營利一節，業據被告乙○○供承在卷（見偵查卷第13頁，本院98年審訴字第314 號卷第42頁，本院卷第40頁反面），從而，被告乙○○既以營利之目的，販入上開毒品，雖未及賣出，即為警查獲，依上開說明，其販賣行為即已完成。綜上，本件被告乙○○販賣第三級毒品之事證明確，犯行洵堪認定。

二、被告甲○○部分：訊據被告甲○○固坦承：當天是乙○○到伊家，要伊載他去新興工商附近，去新興工商路上乙○○就說他身上有硝甲西泮、愷他命，後來到新興工商即為警查獲等語（見本院98年審訴字第314 號卷第26頁，本院卷第66頁反面），惟矢口否認有何幫助販賣第三級毒品之情事，辯稱：伊只是單純載乙○○云云。經查：

（一）乙○○央請被告甲○○載其去交付上開毒品，被告甲○○知悉搭載乙○○是要去將上開毒品販賣給他人等情，業據證人即共同被告乙○○於本院審理時證稱：97年6 月25日下午，伊去甲○○住處找他，央請載伊前往桃園縣八德市○○路，伊在上車後就跟他說是要送愷他命及一粒眠，因為伊怕在大馬路上直接交易太危險，沒有掩護，想在車上交易，伊主動跟甲○○說捲毛的朋友打電話要愷他命和一粒眠，要他載伊去八德市○○路交付毒品，甲○○知道載伊去是要把上開毒品賣給別人等情綦詳（見本院卷第58至62頁反面），衡以被告甲○○當日上午為親戚搬家，下午正值身疲睡覺之際，乙○○到其住處央請開車搭載，被告甲○○即隨同搭載乙○○（見本院卷第65頁反面、第66頁），足認其2 人情誼甚篤，證人乙○○當無憑空虛構誣指被告甲○○之必要，參以被告甲○○亦供承：當日載送乙○○一同前往新興工商路上，乙○○曾向其表示身上有上開毒品之事實（見本院98年審訴字第314 號卷第26頁），益徵被告乙○○之前揭證述真實可採。再觀諸被告甲○○該日搭載乙○○並非基於其他特定目的或順路載送，其2人又係先行用餐後才前往交易毒品地點，其2 人於見面後至搭載路途中，顯有相當相處時間，依被告甲○○供稱從未詢問至約定地點之目的，益見被告甲○○自乙○○上車時即已獲知要前往交付上開毒品之目的，此後自無再加以詢問之必要，從而證人乙○○證述一上車後即告知被告甲○○要販賣交付毒品等節與事實相合可採。足認被告甲○○忽而辯稱：快到查獲地才知道乙○○有帶毒品（見本院卷第41頁），忽又改稱：我聽到釣魚的（按指葉逸華）跟乙○○說你有沒有帶東西過來，才知道乙○○要拿硝甲西泮、愷他命給別人云云（見本院卷第62頁反面、第63頁、第66頁），顯係事後避重就輕之詞，殊難採信。又被告甲○○既明知乙○○要前往販賣交付上開毒品，仍駕車搭載乙○○前往，自非單純不知情而搭載，故其辯稱僅為單純搭載乙○○云云，亦非可採。辯護人主張：甲○○係到查獲地附近時，始知悉乙○○身上帶有上開毒品，甲○○來不及反應時，即為警查獲云云，顯與事實不符，尚難憑採。

（二）按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施，亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為（最高法院97年度台上字第3600號判決參照）。再按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決要旨參照），是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查被告乙○○透過電話與葉逸華談妥買賣上開毒品及交易之地點後，乙○○即基於販賣營利之目的向「小夫」販入前揭相同數量、種類之毒品，已論敘如前，從而關於被告乙○○與葉逸華談妥交易毒品之內容及向「小夫」販入毒品部分，洵無證據證明被告甲○○有何犯意聯絡及行為分擔，嗣被告乙○○為在車上交易毒品，遂告知甲○○其欲販賣交付毒品之意，並央求甲○○載其至新興工商附近交付毒品，，足認被告甲○○明知乙○○係攜帶上開第三級毒品至交易地點販賣以營利，仍基於好友情誼，提供助力載送乙○○到交易地點，使乙○○便於交易毒品無訛，惟其提供之助力，於乙○○未及賣出毒品前，即為警查獲，被告甲○○此部分犯行僅應論以幫助販賣上開毒品未遂至明。從而，被告甲○○之事證明確，其幫助販賣第三級毒品未遂之犯行亦堪認定。

參、論罪科刑之法律適用：

（一）被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條業於98年5 月20日修正公布，並於同年月22日起施行（司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函意旨參照）。本件被告乙○○上開販賣第三級毒品行為後，同條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定刑罰金部分固有修正提高，然既增設同條例第17條第2 項之減刑事由，被告就上開犯行於檢察官偵查及本院審理中均自白犯行，經綜合比較修正前後之規定，被告乙○○部分，以整體適用新法對其較為有利，故其應適用前開修正後之規定。被告甲○○上開幫助販賣第三級毒品未遂行為後，同條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定刑罰金部分已修正提高，自應以行為時之法律有利於被告甲○○，依刑法第2 條第1 項前段規定，被告甲○○部分，應適用98年5 月20日修正前之毒品危害防制條例第4 條規定。

（二）按硝甲西泮、愷他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品。再按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍應依販賣既遂罪論處；而意圖營利販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質上一罪（最高法院88年度台上字第2398號、91年度台上字第1143號、93年度台上字第6309號判決要旨參照）。

1、核被告乙○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○所為，係犯刑法第30條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第3 項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨以被告乙○○、甲○○基於意圖販賣毒品之犯意聯絡，推由乙○○向「小夫」購得硝甲西泮5 顆、愷他命10包，伺機出售圖利，嗣甲○○以自用小客車搭載乙○○至新興高中附近欲交付毒品予買家時為警查獲，認被告2 人均應依毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷云云，惟被告乙○○係以意圖販賣毒品營利之意思購入第三級毒品，雖尚未及販出，揆諸前揭說明，其販出未遂行為應認係基於單一販賣第三級毒品犯意之接續行為，仍應論以販賣第三級毒品既遂之實質上一罪。至被告甲○○參與載送乙○○，使其便於交易毒品之行為，因該次毒品交易尚未交付即為警查獲，被告甲○○參與部分並非構成要件行為，亦無證據證明被告甲○○對於販賣毒品予葉逸華部分有何犯意聯絡，自應論以幫助販賣第三級毒品未遂罪。起訴書所載認被告乙○○、甲○○2 人均係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪云云，容有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。查被告乙○○於偵查、審理中均自白本件犯行不諱，已如前述，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告甲○○以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，依正犯之刑減輕之，且其所幫助者為販賣第三級毒品罪之未遂犯，再依刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑減輕之，並遞減其刑。查被告甲○○有事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並依法先加後遞減之。

2、爰審酌被告乙○○因缺錢花用，而起販賣毒品以營利之動機，被告甲○○明知乙○○欲交易毒品，仍提供助力，其2 人犯罪之手段、犯罪之情節、對社會治安所生之危害，暨其2 人之素行、智識程度、犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲戒。

（三）沒收：扣案之第三級毒品硝甲西泮5 顆（合計驗餘淨重1.3209公克）、愷他命10包（合計驗餘淨重7.5669公克）既屬構成犯罪行為標的之違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收（最高法院96年度台上字第89號判決意旨參照），至取樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收。盛裝硝甲西泮之包裝袋1 個、愷他命之包裝袋10個，係供作為上述毒品外包裝之用，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，便於攜帶、販賣所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收。未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為被告乙○○所有，此有和信電訊查詢資料在卷可憑（見偵查卷第58頁），係供被告乙○○聯絡葉逸華販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第25條第2 項、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官施昱廷到庭執行職務。