臺灣桃園地方法院99年度訴緝字第59號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴緝字第59號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第10910 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○與廖文良（業經本院於民國99年3 月10日以98年度訴字第1243號判處有期徒刑3 年6 月，現正上訴中）係朋友關係。緣廖文良之友人鄧閔雄於98年4 月23日與真實姓名年籍不詳綽號「小胖」之成年男子，一同前往廖文良位於桃園縣中壢市中北新村1 號住處施用毒品，抵達該處後，二人隨即在該處吸毒，不久，廖文良因誤認屋外有警察徘徊，遂向鄧閔雄及「小胖」通報。「小胖」聞言，始表示其隨身攜帶由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，可供擊發適用子彈使用而具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），以及具殺傷力口徑9 ㎜制式子彈5 顆（其中2 顆於鑑驗時經試射而滅失，餘3 顆）、具殺傷力口徑9 ㎜制式空包彈組合直徑9.0 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆（其中1 顆於鑑驗時經試射而滅失，餘1 顆）與毒品，無法貿然走出廖文良住處，為求脫免刑事責任，「小胖」遂要求將上述具殺傷力之槍枝及子彈，暫時放在廖文良住處，避免遭警查緝，稍後再折返取回槍彈。廖文良明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及可供槍枝使用之制式子彈、非制式子彈均分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所列管之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得無故持有，仍應允「小胖」之要求，隨即收受前揭具殺傷力之槍枝及子彈，而與「小胖」非法共同持有之，至鄧閔雄及「小胖」則伺機先行離開廖文良上開住處。其後廖文良於確認未有任何員警埋伏在屋外後，又心覺不妥，隨即撥打乙○○之電話並告以鄧閔雄與「小胖」至其住處，嗣後將前揭槍彈置於其住處之上情，乙○○獲悉後，立即要廖文良攜帶上開槍彈前往其位於桃園縣楊梅鎮秀才窩43之3 號住處，迨廖文良依約前往，經二人商量後，廖文良決定將上開槍彈暫時藏放在乙○○前述秀才窩之住處。而乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及可供槍枝使用之制式子彈、非制式子彈均各屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所列管之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得無故寄藏，仍受廖文良所託，將前揭槍彈藏放在該處，嗣乙○○又於不詳時間，再將該槍彈攜往其與廖文良共同居住位於桃園縣楊梅鎮○○街123 巷4 弄4 號2 樓住處內，並藏放在熱水瓶中，而未經許可，寄藏前揭具殺傷力之改造手槍、制式與非制式子彈。嗣於98年5 月13日晚間9 時30分許，為警持本院核發之搜索票，在上開乙○○與廖文良共居之文化街住處執行搜索，當場扣得上開槍彈，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故規定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決意旨參照）。查證人鄧閔雄於偵查中之證述，以及同案被告廖文良以證人身分具結所為證述之內容，因其二人均於偵查中均同意具結而為證述，有各該證人結文可證，依現存證據亦查無顯不可信情況，依上說明，證人鄧閔雄、廖文良於檢察官偵查中具結後所為之證述，自有證據能力。

二、次按共同被告之供述，就其他被告而言，本質上屬於證人，基於憲法第16條保障人民訴訟權及同法第8 條第1 項正當法律程序之規定，為確保刑事被告對證人之詰問權，除經被告於審判中同意作為證據，且法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者外，仍應依法定程序令共同被告以證人身分到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。查證人即同案被告廖文良於警詢、偵訊中以被告身分就被告乙○○所涉上開犯行之供述，對被告乙○○而言，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，而為傳聞證據。然被告乙○○及指定辯護人於本院審理時均表示對上開證據之證據能力無意見（見本院99年8月13日準備程序筆錄第3 頁），且經本院於審理期日提示上開筆錄並告以要旨，被告乙○○及指定辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程序上之瑕疵，引用其於警詢、偵查中所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，即具證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 均有明文。經查：

㈠、證人鄧閔雄於警詢中所為陳述，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告乙○○及指定辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

㈡、其次，卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）98年6月8 日刑鑑字第0980067006號槍彈鑑定書所載鑑定意見（附於臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第10910 號卷第151至154 頁、第17 2至175 頁、第179 至182 頁），雖亦為被告以外之人於審判外之書面陳述，性質屬傳聞證據，惟觀諸刑事訴訟法第15 9條修正理由三所示：本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定。而刑事訴訟法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，且按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函所明示，且行之多年，本案承辦之臺北市政府警察局刑事警察大隊依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍枝，送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具之鑑驗意見，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，況被告乙○○及指定辯護人對此並不爭執，是認亦有證據能力。

四、至本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護人於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159 條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程序及審理時坦認不諱（見本院99年8 月13日準備程序筆錄第2 頁、同年8月18日審判筆錄第2 頁），核與證人即同案被告廖文良於警詢、偵訊及本院準備程序中供述情節相符，並與證人鄧閔雄於警詢、偵訊及本院審理時、以及證人即本案承辦員警張穎敏於本院98年度訴字第1243號案件審理時到庭證述內容相合，自有相當之可信性。而本件扣案之槍彈，經送請刑事局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，確定送鑑槍枝1 枝（槍枝管制編號00000000 00 號）係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又送鑑子彈7 顆，其中5 顆認均係口徑9 ㎜制式子彈，採樣2 顆試射，可擊發，認均具殺傷力，另2 顆認係非制式子彈，由口徑9 ㎜制式空包彈組合直徑9.0 ±0. 5㎜金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局98年6 月8 日刑鑑字第0980067006號槍彈鑑定書及扣案槍、彈照片8 張可稽，並有前述具殺傷力之槍枝及子彈扣案足憑，均堪以補強被告乙○○前揭自白內容實在。

二、至檢察官於起訴時固認被告廖文良係受「某鄧閔雄」所託而收受持有本件扣案槍彈云云。惟查：關於前述被告廖文良如何自該綽號「小胖」之男子處取得而持有本件扣案槍彈，嗣後將該槍彈持至乙○○位於秀才窩住處，委由乙○○藏放等事實，業據證人鄧閔雄先後迭於：㈠、警詢時供稱：我跟我一個綽號「小胖」的朋友有去廖文良家，這把槍是由「小胖」帶去，結果廖文良說外面有警察，小胖就說槍先放在廖文良這邊，出去才不會被抓等語（見偵卷第141 頁）；㈡、偵訊時具結證稱：98年4 月間某日，我和我朋友「小胖」有帶槍彈去被告廖文良位於桃園縣中壢市中北新村1 號住處吸食毒品，在吸食毒品時，廖文良說有警察，小胖說槍放在包包裡，包包留在廖文良住處沒有帶走，之後我們回去找廖文良，就找不到「小胖」的包包等語（見偵卷第206 頁）；㈢、本院審理時亦具結證稱：「我跟我朋友小胖原本過去是要吸食毒品，但廖文良突然說外面有警察，因小胖有帶槍及毒品過去，廖文良說不要將槍及毒品帶出去，小胖就將槍跟毒品都放在廖文良住處，我們出去的時候發現沒有警察，就先離開了，隔了大約一、兩個小時，我打電話給廖文良，說要拿回小胖的槍跟毒品，廖文良就推三阻四，之後我就沒有碰到廖文良，因為小胖不認識廖文良，小胖就一直強迫我要向廖文良拿回槍，小胖認為我跟廖文良有串通凹他的槍，所以我才會一直去找廖文良想要拿回槍，去過幾次，但是都沒有碰到人，後來這個案子就被查獲了」等語明確（見本院98年度訴字第12 43 號99年2 月24日審判筆錄第5 頁）。經核證人鄧閔雄前揭所述，非但時序前後一致，內容合乎常情，且與同案被告廖文良前於多次警訊、偵訊乃至於本院另案準備程序中，一再坦認扣案槍彈係由證人鄧閔雄帶至伊位於中北新村住處，後來鄧閔雄離開後，伊在將上開槍彈帶往乙○○住處藏放等情相符（見偵卷第25至27頁、第103 至104 頁、第191 至19 4頁、第204 至206 頁，本院審訴卷第26至27頁、第36至37頁），堪認本件扣案槍彈確係同案被告廖文良自「小胖」處取得而持有後，進而將之攜往乙○○位於秀才窩住處藏放，而與起訴書所載之「某鄧閔雄」無關。檢察官就此所指，容有未洽，併此敘明。

三、此外，並有臺北市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表、現場蒐證照片等附卷可稽，堪認被告乙○○事後於本院準備程序、審理中所為自白，核與事實相符，可以採信。本件事證已臻明確，被告未經許可寄藏具殺傷力而可發射子彈之改造手槍及改造子彈之犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度臺非字第21號判決參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院97年度臺上字第2334號、93年度臺上字第187 號判決意旨併參）。是核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。其持有槍、彈之行為，係寄藏之當然結果，不另論罪。被告乙○○同時受託寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具殺傷力之制式子彈、非制式子彈，係以一寄藏行為而觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈡、次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑之規定，其立法本旨在如依據犯本條例之罪者之自白，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合，且所謂因而查獲，係指依其自白，查得槍砲、彈藥、刀械之前手或後手，並有具體之證明者而言（最高法院97年度臺上字第6141號、95年度臺非字第57號判決意旨參照）。查本件被告乙○○雖曾於偵、審中自白前揭遭警查扣之槍彈係受同案被告廖文良所託而代為藏放，惟被告乙○○於98年5 月13日為警持搜索票前往其與同案被告廖文良共同居住之桃園縣楊梅鎮○○街123 巷4 弄4 號2 樓住處查獲本件扣案槍彈時，同時在上址查獲同案被告廖文良，且廖文良在被告乙○○尚未供出其受寄藏之槍彈來源係廖文良前，廖文良於98 年5月14日上午10時20分許警詢中即坦承：「當時我不知道怎麼辦就打電話給『乙○○』，他叫我先到他楊梅秀才路家裡找他，然後我就帶著這把槍去找他」等語（見偵卷第26頁），警方至此始獲悉同案被告廖文良持有及被告乙○○寄藏本案查扣槍彈之相關情形，此由徵之證人即本案查獲員警張穎敏在本院另案審理時所證：「我們經由監聽得知乙○○有販賣毒品後，即於98年5 月13日持法院所核發之搜索票前往桃園縣楊梅鎮○○街123 巷4 弄4 號2 樓執行搜索，結果在該住處客廳靠近廚房地板上之熱水瓶內搜到扣案槍枝」、「（現場有問廖文良槍枝、子彈的來源嗎？）在現場問他也說不知道是誰的，也是到了市刑大之後才講的」等語（見本院98年度訴字第1243號卷99年2 月24日審判筆錄第9 頁），益顯明白。準此，廖文良之所以遭警查獲持有槍彈犯行，既非係因被告乙○○供出槍彈來源後所致，被告乙○○自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕或免除其刑規定之適用餘地，併此敘明。

㈢、爰審酌槍枝、子彈之非法持有、寄藏，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知多年，被告實無不知之理，詎竟仍為他人寄藏槍枝、子彈，顯然藐視法令，惟念及被告寄藏槍枝、子彈後並未將之持以犯罪，嗣於本院審理時又坦承犯行，堪認其確有悔意，並斟酌本案所涉槍彈之數量、被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示警惕。

㈣、扣案之前述具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、制式子彈3 顆、非制式子彈1 顆，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍、彈，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至扣案原具有殺傷力之制式子彈2 顆、非制式子彈1 顆，於鑑驗時經試射擊發而耗損，失其效用，已失違禁物之性質，有前揭槍彈鑑定書可憑，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官吳佳美到庭執行職務。