臺灣桃園地方法院99年度訴字第1014號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1014號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張忠哲

選任辯護人

關維忠律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第171 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張忠哲明知MDMA（即俗稱之搖頭丸）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA以資牟利之犯意，於附表一所示之時間，以其所使用之搭配門號0000000000號之NOKIA 廠牌2610型行動電話（行動電話序號000000000000000 號）發送「感謝大家愛黛，請大家告訴大家，你們兄弟阿哲開專線了希望有你們的相挺，如有需要烤綠乳鴿請打這支_0000000000_專線24小時為各位服務」之簡訊內容（下稱系爭簡訊）至如附表一所示行動電話之使用人後，即於民國98年12月5 日或6 日之某時，在址設桃園縣中壢市○○路136 號之凱悅視聽歌城有限公司中壢店樓下某處，向真實姓名年籍不詳綽號「小偉」之成年男子，以總價新臺幣（下同）2 萬1,000 元之價格，販入如附表二編號1 所示之第二級毒品MDMA共60顆，欲行轉售予不特定人施用，以賺取差價牟利。嗣於98年12月7 日晚間7 時37分許，在桃園縣中壢市○○路982 號前為警查獲，並扣得如附表二所示之物，而悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力之說明：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人鍾瑞鎏、洪傳恩、曾俊瑋、鄧福坤、鍾承鈞於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，亦無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。

乙、有罪部分：

壹、事實認定方面訊之被告張忠哲固坦認於事實欄所示之時、地購得如附表二編號1 所示之第二級毒品MDMA之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊所販入之MDMA是因為伊生日，為了要辦慶生派對時施用，伊並沒有要拿來賣。系爭簡訊並非伊所發送，如附表二編號3 所示之行動電話非伊所有，而是一位綽號叫「龍哥」之朋友所有，該「龍哥」之朋友將前開物品遺留在伊住處沒有帶走云云：其辯護人則以：被告販入毒品之時，並無販賣毒品之意圖，系爭簡訊並無證據證明係被告所發送，縱系爭簡訊為被告所發送，該簡訊發送時間為97年1 月1 日與本件檢察官起訴之販賣時間有2 年之差距，不得以此認定被告有販賣之意圖等語為被告辯護。經查：

一、被告於事實欄所示之時、地購得如附表二編號1 所示之第二級毒品乙節，業據被告於本院審理時坦認無誤（見本院審理卷第132 頁），並有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份及刑案現場照片59張在卷可參（各見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第171 號偵查卷宗卷一第22頁至第27頁、第37頁至第51頁），另扣案如附表二編號1 所示之物，確檢出第二級毒品MDMA成分，亦有行政院衛生署食品藥物管理局99年2 月4 日FDA 研字第0990004799號檢驗報告書1 紙附卷可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第171 號偵查卷宗卷一第80頁），是此部分之事實，首堪認定。

二、另如附表一編號1 至56所示之行動電話使用人於附表一編號1 至56所示之時間有自搭配門號0000000000號行動電話收受系爭簡訊之事實，業經證人鍾瑞鎏、洪傳恩、曾俊瑋、鄧福坤、鍾承鈞於偵訊時證述明確（各見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第171 號偵查卷宗卷一第305 頁、第307 頁至第308 頁、第318 頁至第320 頁、第323 頁至第324 頁、卷二第14頁至第15頁），並有如上之桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑案現場照片及卷附之行動電話發送簡訊「感謝大家的愛黛，請大家告訴大家！你們兄弟阿哲開專線了，希望有你們的相挺！如有需要烤綠乳鴿請打這支_0000000000_專線24小時為各位服務」清冊共57則：（IMEI：000000000000000 發送56則及IMEI：000000000000000發送1 則）明細表、如附表一編號1 至56所示行動電話門號之申登資料、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號申登人資料、門號0000000000號行動電話之通聯分析及雙向通聯記錄查詢各1份可資佐證（各見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第171 號偵查卷宗卷一第52頁至第53頁、第87頁至第105 頁、卷二第4 頁至第5 頁、第55頁、第62頁至第70頁），此部分之事實，亦堪認定。

三、復參以證人鍾承鈞（即如附表一編號5 所示行動電話之使用人）於偵訊時結證：0000000000是伊使用之電話，伊有收到1 則「感謝大家愛黛，請大家告訴大家！你們兄弟阿哲開專線了，希望有你們的相挺，如有需要烤綠乳鴿請打這支_0000000000_專線24小時為各位服務」之簡訊，當時收到時不知道是那個阿哲，是伊打過去問後才知道是張忠哲等語（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第171 號偵查卷宗卷二第14頁至第15頁）明確；其於本院審理時結證：本件案發98年11月間所持用的行動電話為0000000000。偵訊時檢察官有拿系爭簡訊的內容及號碼給伊看，當時伊看著檢察官提示系爭簡訊及內容伊確定有收到這則簡訊。伊收到簡訊後，印象中有回撥過去，有問該人是否是伊認識的阿哲類似的話，對方說是啊。被告為何要傳輸上開簡訊內容給伊，伊不知道被告的用意為何。伊平時都叫被告阿哲，除了被告以外，沒有認識其他綽號阿哲之人，是因為該簡訊內容有表示阿哲，所以伊才打電話回去詢問是否是伊認識的張忠哲，因為伊只認識一個叫阿哲的人。伊在回撥的電話中就直接問該人是否是阿哲，對方聽到伊聲音就說是，因為伊與張忠哲聽聲音就知道是對方。系爭簡訊上有註記0000000000這支行動電話，當時伊是回撥此電話去跟對方確認身分，因為當時伊認識的張忠哲不是用這支0981的電話，伊記得被告用0955的電話，0955的電話張忠哲用很久了，所以伊打這支0981的電話特別去問對方是不是伊認識的張忠哲，從頭到尾僅收過張忠哲的簡訊一次，就只有這次等語（見本院審理卷第121 頁至第123 頁）綦詳。另參以證人曾俊瑋（即附表一編號31所示行動電話之使用人）於偵訊時結證：伊的綽號叫豬肉，張忠哲伊都叫阿哲，系爭簡訊，只有顯示第一行，伊沒有看就刪掉了等語（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第171 號偵查卷宗卷一第318 頁至第319 頁）；其於本院審理時亦結稱：本件案發之98年間使用之行動電話門號為0000000000，被告綽號叫阿哲。系爭簡訊被告寄來，伊沒打開，只能看第一行，伊就刪掉了等語（見本院審理卷第90頁、第91頁、第94頁）。復觀諸扣案之NOKIA 廠牌2610型行動電話（行動電話序號000000000000000 號）內確存有系爭簡訊發送予附表一所示行動電話使用人之紀錄，此有內政部警政署刑事警察局99年5月31日刑研字第0990064490號函暨所附數位鑑識資料1 份在卷足參（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第171 號偵查卷宗卷一第212 頁至第215 頁），而依前開數位鑑識資料顯示系爭簡訊發送之時間雖均在97年1 月1 日間，然前開數位鑑識資料所示系爭簡訊發送之封數、發送之行動電話號碼、發送之時間間隔，均核與門號0000000000號發送系爭簡訊予附表一編號1 至56所示行動電話門號、行動電話門號數、簡訊封數、簡訊發送之時間間隔互核一致，倘非被告係同一時間發送系爭簡訊而因時間顯示錯誤產生上開誤差，自難有此巧合存在，復參以門號0000000000號之啟用時間為98年11月14日，當無可能在啟用時間之98年11月14日前，即搭配如附表二編號3 所示之行動電話發送系爭簡訊予如附表一編號1 至56所示之行動電話使用人。且佐以社會常情，行動電話或因電力用罄、設計缺損或其他相關原因因而導致行動電話時間顯示歸零乃屬一般，是扣案之NOKIA 廠牌2610型行動電話（行動電話序號000000000000000 號）數位鑑識資料顯示系爭簡訊發送之時間均在97年1 月1 日，即可能因時間顯示歸零所生之誤差。故系爭簡訊發送予如附表一編號1 至56所示行動電話使用人之時間，應如上開卷附門號0000000000號行動電話雙向通聯記錄所示之時間，即附表一編號1 至56所示之發送時間為準。是綜依上開事證，足認被告確有於如事實欄所示之時間，持搭配門號0000000000之NOKIA 廠牌2610型行動電話（行動電話序號000000000000000 號），發送系爭簡訊予如附表一編號1 至56所行動電話使用人之事實，灼然明甚。

四、再按MDMA為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得販賣。而販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣毒品既遂罪（最高法院93年度台上字第110 號判決意旨參照）。參以被告販入如附表二編號1 所示第二級毒品MDMA之前，即已發送系爭簡訊予如附表一編號1 至56所示之行動電話使用人，復觀諸扣案如附表二編號1 所示之第二級毒品MDMA外觀顏色為淺綠色，一面有飛鴿圖案，此有卷附刑案現場照片5 張及行政院衛生署食品藥物管理局99年2 月4 日FDA 研字第0990004799號檢驗報告書1 紙（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第171 號偵查卷宗卷一第37頁至第38頁、第80頁）可參，此核與系爭簡訊所描述之「烤綠乳鴿」之情形相符一致。另佐以第二級毒品MDMA乃政府嚴加查緝之違禁物品，價格非低，且持有毒品而為警查獲之風險極高，施用毒品之人多係一次購買短期內施用所需之數量，以免花費過大，並減短持有毒品時間，避免為警查獲之風險，被告一次花費數萬元購入扣案如附表二編號1 所示之第二級毒品MDMA，顯非單純供己施用而已，若非將本求利，當無甘冒風險一次購入數量頗豐且價值不菲之第二級毒品MDMA之理，足認被告販入如附表二編號1 所示之第二級毒品MDMA，當係意圖營利供販賣之用而販入乙節，昭然若揭。

五、至被告及其辯護人雖以上詞置辯，惟查：

(一)證人鍾承鈞及曾俊瑋均明確證述其等都叫被告為「阿哲」，且證人鍾承鈞亦明確證稱其收受系爭簡訊後，有撥打該封簡訊所示之門號0000000000號向被告確認該「阿哲」是否為其本人，且經被告確認確實為其本人，已說明前。而被告為警查獲當時，亦自其身上扣得本件發送系爭簡訊之NOKIA 廠牌2610型行動電話（行動電話序號000000000000000 號）並搭配如附表二編號8 所示之門號0000000000號SIM 卡使用，足見被告對前開行動電話顯有支配、使用權限，堪徵被告及其辯護人辯稱本件系爭簡訊並非被告所發送云云，並不足採。至被告固推稱前開行動電話、如附表二編號8 所示之門號0000000000號SIM 卡均為綽號「龍哥」之人所有，而遺留於其住處云云，然被告始終未說明該綽號「龍哥」之人之真實姓名年籍，且參以被告供稱如附表二編號6 、7 之行動電話及SIM 卡均為其所有（見本院審理卷第129 頁背面），被告復供稱其會使用門號0000000000號之行動電話（見本院審理卷第132 頁背面），衡情，被告並非無行動電話之人，且所有持用之行動電話又多達2 支，其又有何隨身攜帶、使用其所稱綽號「龍哥」所有而遺留在其住處之如附表二編號3 所示行動電話及如附表二編號8 所示之門號0000000000號SIM 卡之需要？足見被告前開辯詞，當屬卸責之詞，不足採信。

(二)又被告既發送系爭簡訊予如附表一編號1 至56所示之行動電話之使用人，各該行動電話之使用人自得隨時循線向被告洽詢有無所稱之「烤綠乳鴿」可供購買，另扣案如附表二編號1 所示之第二級毒品MDMA外觀特徵亦確與「烤綠乳鴿」此一形容相符一致，已說明如前，參以第二級毒品MDMA政府查緝亟嚴，價格甚昂，持有毒品風險又高，被告一次花費數萬元購入扣案如附表二編號1 所示之第二級毒品MDMA，顯非單純供己施用而已，當係意圖營利供販賣之用，亦說明如前，是被告之辯護人辯稱本件被告並無販賣毒品之意圖云云，當非可採，被告辯稱其購入如附表二編號1 所示第二級毒品MDMA60顆是要辦生日派對所用云云，顯屬輕卸之詞，亦不足採。

(三)另辯護人辯稱系爭簡訊發送時間為97年1 月1 日與本件檢察官起訴之販賣時間有2 年之差距，不得以此認定被告有販賣之意圖云云，然扣案之NOKIA 廠牌2610型行動電話（行動電話序號000000000000000 號）數位鑑識資料顯示系爭簡訊發送之時間可能係因時間顯示歸零所生之誤差，系爭簡訊發送予如附表一編號1 至56所示行動電話使用人之時間應嚄附表一編號1 至56所示之發送時間為準，已說明如前，是辯護人之前開辯詞，亦不足採。

六、至蒞庭公訴檢察官及辯護人均請求傳喚證人李白黌作證，另辯護人雖聲請傳喚證人莊佳芸、彭士杰作證，然證人李白黌經本院合法傳喚並未到庭，且依證人李白黌於偵訊時之證述，證人李白黌並非如附表一編號1 至56所示行動電話之使用人。另本件被告既經本院認定於販入如附表二編號1 所示之第二級毒品MDMA之時，即具有販賣營利之意圖，已說明如前。又被告於查獲當時縱有舉辦慶生派對之情事，亦不足推論本件被告並無販賣第二級毒品MDMA之意圖，是本院認證人李白黌、莊佳芸、彭士杰尚無調查之必要，一併敘明。

七、綜上所述，事證已明，被告及其辯護人之辯詞均不足採納，被告上揭犯行，已堪認定，應依法論科。

貳、論罪科刑方面

一、按MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣毒品既遂罪，已說明如前。是核被告張忠哲所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

二、公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未合，惟起訴之基本社會事實同一，爰變更起訴法條。

三、被告販賣第二級毒品MDMA前持有第二級毒品MDMA之低度行為，應為販賣第二級毒品MDMA之高度行為所吸收，不另論罪。

四、茲審酌被告所為販賣第二級毒品犯行，對我國社會安寧秩序及國人身體健康之潛在危害性甚鉅，犯後猶飾詞否認犯行，未見悔意，暨斟酌被告品行、犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收：

(一)扣案如附表二編號1 所示之MDMA，係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬（鑑驗用罄之第二級毒品MDMA，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。

(二)扣案如附表一編號2 所示之包裝塑膠袋5 只，為被告所有，係被告犯販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，宣告沒收。

(三)扣案如附表二編號3 所示之行動電話及未扣案之門號0000000000號SIM 卡，雖係被告用以犯本件販賣第二級毒品犯行之物，然被告始終否認前開物品為其所有，復查無其他積極證據可資證明屬被告所有，自無從宣告沒收。

(四)扣案如附表二編號4 至9 所示之物，均無證據證明與本案有關，爰均不宣告沒收。

丙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告張忠哲明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟基於販賣愷他命以牟利之犯意，於98年農曆過年後至同年6 月間止，在桃園縣中壢市境內，以每2 公克約1,000 元之代價販賣10次愷他命予綽號豬肉之曾俊瑋。嗣於上述事實欄所示之時、地為警查獲，並扣得如附表二所示之物，因認被告張忠哲涉有毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

叁、公訴人認被告張忠哲涉有上揭犯行，無非係以證人曾俊瑋之證述、卷附之行政院衛生署食品藥物管理局99年2 月4 日FDA 研字第0990004799號檢驗報告書及扣案如附表二編號5 所示之帳冊、如附表二編號4 所示之第三級毒品愷他命12包等為其主要論據。訊之被告張忠哲堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊沒有賣愷他命給曾俊瑋，伊僅是幫曾俊瑋拿過愷他命，但曾俊瑋從來都沒有拿錢給伊等語。

肆、經查：

一、稽證人曾俊瑋於偵訊時證稱：伊綽號有人叫伊豬肉，扣案之張忠哲扣案帳冊裡面記載豬肉50、17500 不是跟張忠哲買毒品搖頭丸，該帳冊裡面記載豬肉50、17500 是什麼，伊不知道。是去年向被告消費愷他命，時間伊記不起來。散支的，伊是1 次、1 次拿，共欠17500 元。共買10幾次。大概是去年過年後開始跟被告買到去年6 月多。每次買1000元、2 公克。帳冊記載50，可能是伊跟被告拿50支。金額超過17500元，但是伊已經有還掉一些。曾經欠被告17500 元。伊每次都是跟被告拿1000元上下的愷他命等語（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第171 號偵查卷宗卷一第318 頁至第320 頁），可知其於偵訊時證稱是否有向被告購買愷他命乙節，已有前後不一之瑕疵。另觀諸其於本院審理時又改稱：伊曾經施用愷他命，毒品愷他命來源是去KTV 唱歌的時候，直接問馬夫有無愷他命。每次都是買1,000 元裝成3 包，重量不曉得。伊沒有向被告購買毒品，先前偵訊所證述是因為很緊張，檢察官問伊，伊就跟檢察官講，其實伊的意思是跟被告借錢去買，伊忘記那天檢察官怎麼問伊了，那天伊是第一次去檢察署，檢察官一直問，伊說很久的事情伊怎麼會記得，伊當時會緊張講錯了，就一直亂講，因為已經講完了，伊不知道怎麼去更改，那天是第一次去檢察署，伊不知道該怎麼回答，伊回家之後，覺得這樣講好像不對，但是伊不知道要去找誰。本件扣案被告帳冊裡面記載「豬肉50、17500 」究竟是何意要問被告，伊欠被告的錢是被告在紀錄，被告有無多算伊錢，伊不知道，如果借錢借久了，多還一點是應該的，50可能是利息，可能是指一天加50，17500 可能是總數。被告也曾幫伊代墊款項去買愷他命，然後再將買得的愷他命交付予伊，印象中差不多有蠻多次的，次數不記得，此種情形，也是1,000 元的愷他命毒品等語（見本院審理卷第89頁至第92頁）。可知，證人曾俊瑋就是否向被告購買愷他命乙節，已為與偵訊時迥異之證述，是尚難以證人曾俊瑋前開嚴重瑕疵之證述，遽為被告不利之認定。

二、另本件扣案如附表二編號5 所示之帳冊內雖有「豬肉50、17500 」之抽象記載（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第171 號偵查卷宗卷一第45頁），然實難認定該抽象記載之內容與上開公訴意旨所指被告販賣第三級毒品之行為有何直接關連。況證人曾俊瑋於本院審理時亦證稱其並無向被告購毒，此抽象之記載應係借貸金錢之記錄等語如上。又果如證人曾俊瑋於偵訊時所證述，被告販予證人曾俊瑋愷他命之次數應係50次，亦非如上開公訴意旨所指之次數10次。況按販賣毒品罪係一罪一罰，則販賣毒品之時間、地點自應具體、特定，上開抽象之記載，並無法具體特定被告究係於何時、何地，販賣何種重量之毒品予證人曾俊瑋，是該抽象之記載，尚無從為被告不利之認定。

三、至被告雖曾供承其有幫證人曾俊瑋調取毒品等語，而證人曾俊瑋於本院審理時亦證稱被告有幫其調取毒品等語。惟按販賣毒品之時間、地點應具體、特定，已說明如前，被告及證人曾俊瑋上開概括、抽象之供述，並無從具體特定究係何時、何地、何種毒品、多少重量之毒品，況被告及證人曾俊瑋均稱並未獲得利益，自難僅憑被告及證人曾俊瑋上開籠統、抽象之陳述，逕為不利被告之認定。

四、又扣案如附表二編號4 所示之第三級毒品愷他命、卷附之行政院衛生署食品藥物管理局99年2 月4 日FDA 研字第0990004799號檢驗報告書，均僅足證明本件被告查獲當時所持有之物所持有之物為第三級毒品愷他命，亦無從認定被告有如公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯行。

伍、按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。本件公訴人所提上開證據並不足以證明所指被告涉犯本件販賣第三級毒品之犯行，且查無其他積極事證足資證明被告確有公訴人所指犯行。揆諸首揭說明，被告被訴販賣第三級毒品罪部分，自屬不能證明犯罪，即應為被告此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條，判決如主文。

本案經檢察官林郁芬到庭執行職務。