臺灣桃園地方法院99年度審訴字第1088號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　99年度審訴字第1088號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 彭詩雯

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1405號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，茲判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第5802號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以89年度毒聲字第7170號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院以90年度毒聲字第1371號裁定停止戒治，於90年3 月29日停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於90年11月13日期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第1149號為不起訴處分確定；復於前揭經強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間，因施用毒品等案件，經本院以93年度訴字第750 號判決分別判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定。另於94年間因施用毒品等案件，經本院以94年度訴字第2440號判決分別判處有期徒刑7 月、5 月及3 月，應執行有期徒刑1 年2 月，復經本院以96年度聲減字第1039號裁定各減為有期徒刑3 月又15日、2 月又15日及1 月又15日，應執行有期徒刑7 月確定，於96年7 月16日期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於持有進而同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年3 月20日凌晨3 、4 時許，在桃園縣中壢市○○路名為「大英帝國」遊藝場內，向某真實姓名年籍不詳、綽號「阿庭」之成年男子，以新臺幣50,000元之對價，購買海洛因9 包及「阿庭」無償轉讓之甲基安非他命1 包，自斯時而持有之；復於99年3 月22日晚間10時許，在桃園縣中壢市月眉里6 鄰81之59號居所，以將海洛因及甲基安非他命，同時置入玻璃球後用火燒烤之方式，一併同時施用海洛因及甲基安非他命1 次，嗣於同年月23日上午8 時30分許，為警在上址查獲，並扣得上開海洛因9 包（驗餘合計淨重14.03 公克；純質合計淨重10.39 公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.63公克），分裝袋230 個、吸食器1 組、分裝鏟2 支、葡萄糖2 包及電子磅秤1 台。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告甲○○所犯之罪，非法定刑為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，而被告於準備程序中就被訴事實已為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭乃依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱，而被告為警查獲，於99年3 月23日所採集之尿液經送驗後，結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫療股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。而扣案之白色粉末9 包（驗餘合計淨重14.03 公克；純質合計淨重10.39 公克）及白色透明晶體1 包（驗餘淨重1.63公克），經送驗後，確分別含有海洛因、甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室99年4 月16日調科壹字第09923008960 號鑑定書及臺北市政府警察局99年4 月7 日北市鑑毒字第090 號通知書各1 紙在卷可參。足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

三、按毒品危害防制條例於92 年7月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰；又所謂5 年戒斷期間之計算，係指相鄰之前後2 次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其5 年期間（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、最高法院95年台非字第65號判決參照）。查被告甲○○於89至90年間經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間，再因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第750 號判決判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。依上開說明，本件被告前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，於5 年內已再犯施用毒品罪，且經依法觀察、勒戒與強制戒治及追訴處罰，本件施用毒品之時間，固在其經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，自應依法追訴。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，且被告甲○○所持有之第一級毒品海洛因其純質淨重達10.39 公克，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室99年4 月16日調科壹字第09923008960 號鑑定書1 紙附卷可參。

㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；其施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告同時施用第一級、第二級毒品之行為，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處；又被告所犯施用第一級毒品之犯行，與上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪間，有重罪吸收輕罪之法條競合關係，應論以重罪之持有第一級毒品純質淨重達10公克以上罪，不另論其施用第一級毒品罪。再按被告之犯罪事實如檢察官已在起訴書內有所記載，雖其漏列起訴法條，法院在不妨害事實同一之範圍內，自得變更檢察官之起訴法條而為判決（最高法院84年度台上字第628 號判決意旨參照）；起訴書論罪法條雖未引用毒品危害防制條例第11條第3 項之條文，惟於起訴事實欄已明確記載被告持有第一級毒品之犯罪事實，該部分既在起訴範圍內，本院自應予以審理；且起訴基本事實同一，復經本院於99年9 月27日準備程序中告知被告罪名變更，並給予被告辯明犯罪之機會，以利其行使防禦權後，爰依法變更起訴法條，附此指明。

㈢又被告有事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告雖經觀察勒戒、強制戒治，卻仍未能戒除施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，竟反而變本加厲恣意持有第一級毒品海洛因純質淨重達10公克以上，行為實值受相當程度之刑事非難，惟念其於犯後坦承犯行，態度良好，且施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因9 包（驗餘合計淨重14.03 公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.63公克），分別係本件查獲之第一、二毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之，分裝袋230 個、吸食器1 組、分裝鏟2 支、葡萄糖2包及電子磅秤1 台，均為被告所有，且為供其犯本件施用毒品所用之物，業經被告陳明在卷，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第300 條，毒品危害防制條例第第11條第3 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡正傑到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。