臺灣桃園地方法院99年度易緝字第48號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　99年度易緝字第48號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第12041號、98年度偵緝字第242 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○素行不良，曾有多次施用毒品前科，經歷二次觀察勒勒，第三次係於民國93年間因施用第二級毒品，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑4 月，於93年12月23日易科罰金執行完畢；再於96年間因涉犯加重竊盜罪三罪而經起訴，經臺灣士林地方法院、臺灣高等法院就其中二罪判刑確定，並經臺灣高等法院判決應執行有期徒刑1 年4 月確定，嗣承中華民國九十六年罪犯減刑條例恩典，經法院裁定各減刑為有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑10月，甫於97年4 月28日執行完畢。猶不知悔改，於其出監不滿半年之97年9 月10日中午12時50分許，由陳興旺（已結）駕駛車號6B－9317號自用小客貨車搭載具有共同不法所有意圖之犯意聯絡之乙○○、陳銀英（業經檢察官不起訴處分）前往桃園縣大園鄉后厝村11 鄰9之11號甲○○監工管理之「新瑞豐砂石場」，陳興旺將上開自小客貨停在該砂石場外圍鐵皮圍籬之旁邊，以遮掩他人之視線，嗣陳興旺、乙○○下車後，以不詳之方式扳開毀損上開停車處旁邊之砂石場外圍鐵皮圍籬，造成一破洞而由該破洞處鑽入該砂石場，陳銀英即在上開車輛內為陳興旺、乙○○二人把風，陳興旺、乙○○侵入砂石場後，欲竊取該砂石場內之貨車及剷土機各乙輛，其等以不詳方式撬開貨車及剷土機之電源鎖鎖頭後，發動該貨車及剷土機，又再以陳興旺等人所有之客觀上足對人之生命身體法益造成危害而可供兇器使用之鐵鉗一支剪斷剷土機自動安全線，共同著手竊取甲○○所有之剷土機及貨車，並欲以該貨車載該剷土機離開。嗣因甲○○駕車前往上開砂石場視察，在砂石場前方之道路上即發現砂石場內有二男子之身影，乃將車停在砂石場大門旁邊下車察看，其目擊上開貨車及剷土機均被發動及移動，其又看見6B－9317號自用小客貨車停在上開鐵皮圍籬破洞處，然陳銀英目擊甲○○發現渠等犯行，乃立即下車通風報信，甲○○畏己勢單力薄，乃先駕車至砂石場另一頭之道路交岔口觀望並打電話報警，其在警方趕到前並目擊有二名男子自砂石場上開鐵皮圍籬破洞處鑽出來，該二男子上6B－9317號自用小客貨車，與陳銀英併同離去，渠等犯行因而未遂。

二、案經甲○○訴由桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第15 9條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨）。查本件證人甲○○業經本院於98年度易字第1328號審判期日以證人身分具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其之證詞，故其前於警局時所為之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。又被告乙○○雖於本院98年度易字第1328號審理時無故不到庭而遭本院通緝，然證人甲○○於本院98年度易字第1328號審判期日之證詞，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項之規定，當然具有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查本案共犯即證人陳興旺、陳銀英以證人身分，除關於自己部分之陳述，就有關於其他共同被告之陳述，均於供前具結所為之陳述，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，且被告於本院審理程序中亦不爭執其等證據能力，是依上開規定均有證據能力，而得作為本案之證據。

三、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。末以，扣案鐵鉗一支，係證人即被害人甲○○提供予檢察官扣案，是該鐵鉗之扣案過程並無不法，自亦有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固自承有乘坐由陳興旺所駕駛車號6B－9317號自用小客貨車與陳興旺、陳銀英前往「新瑞豐砂石場」，伊與陳興旺係由鐵皮圍籬的破洞鑽進去的，然矢口否認上開犯行，辯稱：伊與陳興旺、陳銀英都沒有攜帶鐵鉗，渠等停車處距離鐵皮圍籬的破洞還有30公尺，伊雖然有動砂石場內之貨車，陳興旺有開動剷土機，然渠等不是要偷貨車、剷土機云云。惟查：

㈠被告乙○○既於偵訊時具結證稱伊之老闆陳興旺向伊說要去新瑞豐砂石場「討錢」，則被告乙○○、陳興旺、陳銀英一行三人係立於債權人之地位，自應理直氣壯，甚至夥同警方到場，藉此使債務人（即已決被告陳興旺所指之甲○○）出面妥善解決之，然其等卻至「新瑞豐砂石場」後，以鑽狗洞之方式，鑽該砂石場之鐵皮圍籬破洞進入，而不思以按電鈴或通知警方到場之方式，使砂石場內之人員開門進入，此等行不由徑之行為，猶聲稱是要去該砂石場找被害人討債，其孰能信？再者，被告等人以鑽狗洞之方式鑽入該砂石場後，明明發現砂石場內空無一人，且其自承等待甚久，甚至達3、4 小時以上亦無人出現，其竟不返回，而任意開動砂石場內之機動車輛，此與常情不合。是可見被告乙○○之上開辯詞荒唐至極，毫無可採。

㈡證人甲○○於本院99年2 月24日審理時證稱「當時我開自用小客車到新瑞豐砂石場外面大門口的馬路上（該馬路沒有路名，是村莊的聯絡道，只有一個車道），我還沒下車時我就看到砂石場裡面有人，我看到有二個男子在我砂石場內，在砂石場外面另有一女子，她坐在一輛廂型車上，我為了看清楚在我砂石場裡面的人在做什麼事，所以我就迴車，將車靠近大門那邊，我在大門旁邊的地方我就下車，原先那名坐在廂型車內的女子就看見我，她看到我後就下車並且打電話，我看見她拿電話拿起來打，我不敢繼續再車下等待看他們做什麼事，所以我就上車將車子開到前面的路口（這是我上開所稱砂石場大門口的馬路與砂石場側邊的一條巷子的Ｔ字路口），我開到該路口後，我就下車，打電話報警，並且朝砂石場的方向觀望，我在等警察來的期間，約至第十分鐘左右，看見砂石場內的二名男子就出來了，他們出來之後就上前開女子所坐的廂型車一起離開。」、「（檢察官問：你的剷土機自動安全線被剪斷，剪斷的用意是什麼？）我的剷土機本來是好的，我並沒有留鑰匙在剷土機上，所以警察到場後，我發現竊賊有用自己特別的工具或鑰匙將我的鎖頭硬轉過去，因為鎖頭被破壞，車子雖然可以發動，但是操控安全線不破壞的話，剷土機的手臂沒有辦法動作，所以要破壞操控安全線。」、「（檢察官問：你和被告以前是否認識？）我們以前是國小同學，之間約有四、五年以上沒有聯絡，我沒有欠被告錢，但是被告有欠我錢，約四、伍拾萬元左右，但這是十幾年前的事，我並沒有向他催討。」、「（審判長問：你在案發時，開車到砂石場之前，你離開砂石場有否將砂石場的大門上鎖？）有。」、「（審判長問（提示97年度偵字第22199 號卷第14頁照片）上方照片是否是砂石場裡面照過去，而下方照片是從砂石場外面照過去？）（證人手繪現場圖附卷）破洞處是在砂石場與外面的一個廣場交界處的圍籬下方，該廣場直接就可以通往外面的聯絡道，要進入該廣場沒有任何阻礙，上方的照片是從砂石場外面照過去，下方照片就是砂石場裡面。」、「（審判長問：你剛才說，你看到砂石場內有二名男子，你在警訊時說，砂石場內是二名男子，但是97年10月5 日偵訊時砂石場內有二名以上的男子，因為有三部車在移動，包括貨車、剷土機、挖土機，因為剷土機沒有階梯，需要挖土機調動放到貨車上，所以你說雖然只看到二個人，因為有三部車都在動，所以應該至少有三個人在裡面，請再具體說明砂石場內是幾名男子？）我看到的時候，貨車已經移到剷土機的前面，貨車和剷土機已經就定點，但是都在發動著，此時挖土機有在移動的動作，所以也有可能是只有二人，因為前開三輛機具並非同時在移動。」、「（審判長問：你確實只有看見二名男子從砂石場出來，並坐上車離開嗎？）因為廂型車是停在縫口的旁邊，並非停在馬路上，該車會掩住出口的視線，所以除了我看到的二名男子，我不能確定是否還有其他人自洞口出來。」、「（審判長問：陳興旺說，他和你一直都有生意往來，你南港的舊工廠也是他幫你處理的，你有何意見？）那不是我叫他去的，應該是我弟弟、妹妹聯絡他去處理的，因為廠房外面有一點損害，才叫他去處理，但我弟弟有付他材料費、工錢，並沒有積欠他。」、「（審判長問：你後來有依照檢察官的指示將被告丟在剷土機的旁邊的破壞剪，交給地檢署？）是。挖土機和剷土機相隔四、五尺而已，所以破壞剪算是放在挖土機和剷土機的旁邊。」、「（審判長問：你的砂石場內本來是否有破壞剪？）沒有。」等語綦詳，俱與其於警、偵訊時之證詞相符。

㈢證人即共犯陳銀英於98年7 月3 日偵訊時證稱6B－9317號自用小客貨車就停在鐵皮圍籬破洞的旁邊，此與證人甲○○之上開證詞及證人甲○○於本院當庭所繪現場圖相符，即被告陳興旺亦自承上開自小客貨車停放在鐵皮圍籬破洞僅四、五步之距離，可見被告乙○○辯稱該自小客貨車停放位置與該鐵皮圍籬破洞尚有30公尺之距離，不足採信。此外，陳銀英尚且證稱伊剛到時有下車尿尿看到鐵皮圍籬的破洞，綜合上述，被告陳興旺與乙○○甫到達上開砂石場即行不由徑鑽入該鐵皮圍籬之破洞之行為，陳銀英當然在場目擊，其既知被告陳興旺、乙○○攜帶鐵鉗行不由徑鑽入上開砂石場，則其對於渠等欲至該砂石場做何事已心知肚明，其竟仍留在鐵皮圍籬破洞處，是其把風之意圖已彰彰明甚，其又證稱被害人甲○○開車過來先停在伊旁邊看伊，然後開走至前方三角路口，被告陳興旺可能看到此情形就出來並叫乙○○「走了、走了」，伊問陳興旺幹嘛，陳興旺說不要問這麼多等語，俱可見陳銀英亦深知渠等在為被害人發現後即駕車逃亡之事實，俱足見陳銀英為本件之共同正犯，檢察官之不起訴處分為錯誤之不起訴處分，然證人陳銀英既於上開偵訊時證稱其對於本件竊盜不知情，伊只是跟著陳興旺打工云云，俱與事實不合，核屬偽證。再被告乙○○於98年7 月3 日偵訊時具結證以上開不實之辯詞（即：我在砂石場內之期間只是因為無聊所以移來移去貨車，陳興旺說要收錢，我就跟他走，我不知道陳銀英為何在車上，陳興旺說女人家在車上坐，破壞剪即扣案鐵鉗是砂石場內的，我和陳興旺都沒有帶工具去云云），亦屬偽證，且不足採信。

㈣被告乙○○於98年7 月3 日偵訊時證稱陳興旺叫伊去將挖土機上之電瓶搬過來到剷土機，因為要去接電發動等語，可見被告陳興旺、乙○○明知己係以不法方式發動剷土機甚明，被告乙○○又證稱扣案之鐵鉗有用來試挖土機的電瓶有沒有電，後來有搬到貨車上，用貨車載鐵鉗、電瓶至剷土機等語，而證人甲○○亦證稱扣案鐵鉗係在剷土機之附近發現，亦可佐證剷土機之安全線確係被告陳興旺、乙○○以鐵鉗剪斷。共犯即證人陳興旺於歷次偵訊時證稱：伊去上開砂石場是因為伊與該處之監工甲○○有金錢糾紛，伊要去該處等甲○○，在該砂石場內乙○○有開動貨車，伊有開動剷土機，然鑰匙本來就在貨車、剷土機上，貨車、剷土機本來就只要轉動鑰匙就可以動，且伊未剪斷剷土機安全線，也沒有搬電瓶來接電，伊與甲○○是好友，伊等了甲○○一個上午，所以才開開看上開機動車輛，伊怕甲○○有報復伊的傾向，且伊看到有二、三輛車的人追過來，所以伊才要逃跑云云，與本院上開所論述之證據完全不符，甚且與被告乙○○之上開偵訊中辯詞亦不相符，完全不足採信，自不足作為對被告乙○○有利之認定。復以，檢察官雖指稱上開鐵鉗亦有持以破壞上開砂石場鐵皮圍籬，然查，鐵皮圍籬或因鏽蝕或因其他因素，均可能不需鐵鉗即可以手或其他方式扳開，況扣案鐵鉗發現之位置亦不在鐵皮圍籬破洞處，是未能證明該鐵鉗有持以破壞鐵皮圍籬，併此敘明。

㈤此外，復有6B-9317 號自用小客貨車之車籍查詢─基本資料、現場照片6 張、剷土機自動安全線遭剪斷照片5 張、證人甲○○當庭所繪之現場圖附卷可稽，且有犯案工具鐵鉗一支足資佐憑，本案事證明確，被告犯行足堪認定。

二、扣案之犯案工具鐵鉗一支，在客觀上足對人之生命身體法益造成危害而可供兇器使用，故核被告乙○○所為係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第4 款、第3 款、第2 款之結夥三人攜帶兇器毀越牆垣竊盜未遂罪、第354 條之毀損罪、第306條第1 項之侵入他人附連圍繞土地罪；公訴人認就竊盜部分係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款、第2 款之罪，容有未洽，起訴法條應予變更。被告乙○○就上開各罪，與陳銀英、陳興旺間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告侵入他人附連圍繞土地、毀損之目的，係為竊取砂石場內財物，已如前述，亦即被告所為無故侵入他人附連圍繞土地、毀損及竊盜之複數舉動，係基於單一行為決意所為，復無證據可資證明被告除竊盜之目的外，另有侵入他人附連圍繞土地、毀損之獨立犯意，是應就被告所為上開複數舉動，評價為法律上之一行為，因被告係以一行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從重依竊盜未遂罪處斷，檢察官認應分論併罰，尚有未合。被告乙○○有上開有期徒刑執行完畢之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢五年內再犯本件，為累犯，應依刑法第47 條 第1 項之規定，加重其刑。被告乙○○所為該次竊盜犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減。爰審酌被告乙○○正值壯年，不思循正當工作途徑獲取生活所需，竟著手竊取他人財物，其矢口否認犯行，難謂已有悔悟之心，加之其犯案前科累累，出監不滿半年又犯本案，並審酌被告於本案著手竊取之財物價值甚高、其犯罪手段、其與共犯間之角色分擔等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案鐵鉗一支，為已決被告陳興旺等共犯所有，並持以犯案，已為本院認定如上，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第306 條第1 項、第354 條、第321 條第2 項、第1項第2 款、第3 款、第4 款、第55條、第47條第1 項、第25條第2項 、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項 前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡奇曉到庭執行職務