臺灣桃園地方法院99年度訴字第534號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第534號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

劉哲睿律師

選任辯護人

林鈺雄律師

被告

甲○○

選任辯護人

丁俊和律師

　　　　　　陳鄭權律師

　　　　　　劉世興律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8001號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國95年間因賭博案件，經本院以95年度簡字第389 號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第6747號裁定減刑，減為有期徒刑1 月又15日確定，並於96年10月25日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，其與甲○○均明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得持有達純質淨重20公克以上，竟共同基於持有第三級毒品愷他命達純質淨重20公克以上之犯意聯絡，由甲○○駕駛車牌號碼7787-QH 號自小客車搭載丙○○，於99年3 月18日凌晨3 時許，在桃園縣桃園市○○○路頂好超市附近，向黃正齊（另由檢察官簽分偵辦中）取得愷他命1 包（驗前毛重1005.63 公克，包裝塑膠袋重5.61公克，取0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重999.9 公克），而非法共同持有之。嗣於同日凌晨3 時45分許，在桃園縣桃園市○○路與南平路口，為警查獲，並於7787-QH 號自小客車副駕匙座下扣得上開愷他命1包，始循線查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告丙○○、甲○○對檢察官所提渠等於警詢時及偵查中不利於己供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於渠等自由意志，是被告前開不利於己供述得為證據，合先敘明。

㈡有關證人即共同被告丙○○於警詢及偵訊之證詞：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人即共同被告丙○○於警詢、偵訊所為之陳述，固屬被告甲○○以外之人於審判外之陳述，惟被告丙○○業經本院審理時傳喚到庭，並依刑事訴訟法第287 條之1 、第287 條之2 規定，踐行審判程序分離，並令其具結，賦予被告詰問之機會，另再提示證人即共同被告丙○○上開警詢、偵訊筆錄之要旨，由被告甲○○依法對之有對質之機會，有本院審判筆錄可按，既已賦予被告反對詰問權，依「延緩對質詰問權」之法理，證人即共同被告丙○○於警詢、偵訊所為之陳述，與審判期日所言相符者即有證據能力，而有不符者，經核其等審判外陳述並無外部情狀不可信情事，符合刑事訴訟法第159 條之2 規定，亦有證據能力，惟證明力如何，仍由本院依經驗及論理法則本於確信判斷之。另證人即共同被告丙○○於99年4 月6 日之偵訊筆錄、同年3 月18日於羈押庭之訊問筆錄，被告甲○○及其辯護人均在場，被告有對質之機會而未行使，固屬被告自行放棄其權利，已保障被告甲○○之對質權，自屬有證據能力，附此敘明。又本院於準備程序及審判期日之初，固以未經被告甲○○本人對質及不符合傳聞例外為由諭知被告以外之人審判外陳述無證據能力，惟此處對質詰問之欠缺既已補足，其等審判外陳述不論是否與審判中一致，基於上述理由，因而有證據能力，自無是否撤銷原裁定之疑問，併此敘明。

㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，被告丙○○及辯護人對檢察官提出之證人即共同被告甲○○於警詢時、偵查中所為之陳述，以及內政部警政署刑事警察局99年4 月6 日刑鑑字第0990041582號、99年3 月30日刑鑑字第0990042452號鑑定書均同意有證據能力（見本院卷第47-48 頁），復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故均得為證據。被告甲○○及其辯護人除認共同被告丙○○於警詢及偵訊之證詞，係審判外之陳述無證據能力外，對於本院認定犯罪事實所引用之其餘證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷第47-48 頁），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據。

㈣另刑事現場照片、扣案之愷他命1 包（驗前毛重1005.63 公克，包裝塑膠袋重5.61公克，取.0 12 公克鑑定用罄，驗餘淨重999.9 公克）、丙○○所有行動電話3 支（含SIM 卡，門號分別為0000000000號、0000000000號及0000000000號）及新臺幣（下同）8,300 元、甲○○所有行動電話1 支（含SIM 卡，門號為0000000000號）及1 萬2,200 元、通聯記錄分屬物證及書證性質，復均與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，皆可認有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊及本院審理時及被告甲○○於本院審理時自白不諱，並經本院踐行審判程序分離時分別結證屬實，且有查獲現場照片及愷他命1 包扣案可資佐證。而扣案之白色細晶體1 包經送鑑定後，認驗前毛重1005.63 公克，包裝塑膠袋重5.61公克，取0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重999.9 公克。檢出三級毒品愷他命成分，測得純度約92％，驗前純質淨重約920.21公克，此有內政部警政署刑事警察局99年4 月6 日刑鑑字第0990041582號號鑑定書1 份在卷可稽（見偵查卷第315 頁）。足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪予採信。

三、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品。倘持有數量已達純質淨重20公克以上，即屬同條例第11條第5 項所規範應受刑罰之行為。毒品危害防制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之毒品置於自己實力支配下之狀態而言；僅須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，即足當之，並不以行為人親手觸及毒品為必要。被告甲○○之辯護人雖辯稱被告甲○○開車本來並不是為了要去取毒品，而是本來就有原訂之計劃，是在車上時才提及有一公斤毒品之事，之後都是由丙○○談論毒品之事，真正去拿毒品時，也是丙○○接到電話才前去取毒品，毒品外包裝上亦僅有丙○○之指紋，可見丙○○是整件事情之主導者。本案毒品並非於甲○○之支配之下，被告二人並非共同持有云云，惟查：被告甲○○於本院審理時對持有愷他命之犯行坦承不諱（本院卷第158 頁參照），本件被告取得毒品之經過既係由甲○○駕駛車牌號碼7787-QH 號自小客車搭載丙○○，於99年3 月18日凌晨3 時許，在桃園縣桃園市○○○路頂好超市附近，向黃正齊取得愷他命1 包（驗前毛重1005.63公克，包裝塑膠袋重5.61公克，取.0 12 公克鑑定用罄，驗餘淨重999.9 公克），經警查獲時，該包愷他命係置於7787-QH 號自小客車副駕匙座下方，而該車係甲○○之女友陳恩慈所有，平日均由甲○○使用等情，業據被告供承在卷（偵卷第46頁參照）。被告甲○○主觀上既對該毒品有與丙○○共同執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，自係與丙○○共同持有上開愷他命。

四、公訴意旨雖以被告二人所持有愷他命之數量甚鉅，顯係基於營利之目的而販入上開毒品，是被告應係涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。惟按毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪、第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、及第11條第5 項之持有第三級毒品罪，皆以持有第三級毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣第三級毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有第三級毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅於持有數量已達純質淨重20公克以上時論以單純持有第三級毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度臺上字第4875號判決意旨參照）。經查：

㈠按毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較優的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。從而自難僅因被告前揭取得愷他命之數量，即推論其必有營利之意圖。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院74年台覆字第10號判例要旨可資參照。

㈡訊據被告甲○○堅決否認有販賣愷他命之犯行，辯稱伊係受真實姓名年籍不詳綽號「錢哥」之友人所託，替「錢哥」調貨，本身並沒有想獲得任何好處等語。被告丙○○固坦承有販賣第三級毒品之犯行，惟揆諸前揭法條、判例意旨，自不得僅以丙○○之供述作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。然查，依公訴人所提證據資料，並無任何補強之證據資料證明被告在購買之初，即係基於意圖販賣之營利目的而販入，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本不能以被告持有數量之鉅，遽謂被告在購入之際，即係基於意圖販賣之營利目的而販入。卷附通聯記錄亦僅足分別證明被告丙○○與黃正齊、被告甲○○與門號0000000000之持有人於99年3 月18日有通話記錄而已，均無從證明被告確有販賣第三級毒品之犯行。

㈢綜此，依公訴人所提證據資料，尚不足以證明被告確有販賣第三級毒品之犯行，則公訴人此部分主張，即屬無據。又被告甲○○之辯護人聲請傳喚門號0000000000之登記名義人丁○○，主張丁○○可能為「錢哥」云云，惟就被告甲○○所供述之證人「錢哥」，遍查卷內事證，實無相關證據證明真有其人，本院認證人並無傳喚之必要，附此敘明。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告二人就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨認被告此部分犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌，然本件既無積極證據足以證明被告購入伊始即有販賣營利之意圖，或被告於販入後已起意販賣圖利，基於罪疑唯輕之原則，自尚不得以被告持有毒品數量非微，即為被告係意圖販賣而購入該毒品，或係基於販賣營利之意圖而持有該毒品之認定，已如前述。又被告持有愷他命之侵害性基本社會事實既同一，具有罪質上之共通性，本院自得變更起訴法條予以審理。再被告丙○○前有犯罪事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。另被告丙○○於遭查獲上開犯行後，主動向檢警供出第三級毒品愷他命之來源，因而查獲毒品來源上游黃正齊乙節，有臺灣桃園地方法院檢察署99年7 月7 日乙○堂日99偵8001字第56103 號函附卷可稽（本院卷第92頁參照），足見被告丙○○確有供出毒品來源，並因而破獲之情事，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑，並依法先加重而後減輕之。爰審酌被告持有國家嚴格管制之第三級毒品，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，惟念及其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，及其於犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

六、再按毒品危害防制條例第11條之1 雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而持有第三級毒品之沒收，毒品危害防制條例並無特別規定，又被告持有之行為已構成犯罪，則該持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727 號判決參照）。是以本件扣案之愷他命1 包（驗前毛重1005.63 公克，包裝塑膠袋重5.61公克，取.0 12 公克鑑定用罄，驗餘淨重999.9 公克），係被告犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（因鑑定所需而取樣耗用之部分，既已滅失，自毋庸為沒收之諭知，併此敘明）。至包裝上開愷他命之塑膠袋1 只（於鑑定時既可與愷他命分別秤重，足證可與愷他命析離），雖係用以包裹毒品，具防止裸露、逸出及潮濕之功用，便於攜帶施用，為被告所有，此經被告供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。另丙○○所有行動電話3 支（含SIM 卡，門號分別為0000000000號、0000000000號及0000000000號）及8,300 元、甲○○所有行動電話1 支（含SIM 卡，門號為0000000000號）及1 萬2,200 元，查無積極證據足資認定與本案犯罪有關，自無從於本案中一併為沒收諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項、第17條第1 項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官呂如琦到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 黃翊哲