臺灣桃園地方法院101年度重訴字第103號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　101年度重訴字第103號

原告

劉明昌

訴訟代理人

劉葉姬妹

訴訟代理人

唐永洪律師

上一人複代理人

呂理胡律師

上一人複代理人

張晶瑩律師

被告

桃園縣中壢市公所

法定代理人

魯明哲

訴訟代理人

邱天一律師

複代理人

簡良夙律師

上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國102年12月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告訴之聲明原係請求：㈠被告應將原告所有坐落桃園縣中壢市○○段000000地號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示黃色部分面積346 平方公尺（實際面積待測）之柏油路面剷除回復原狀，並將上開土地返還原告。㈡願供擔保請准宣告假執行（見本院100 年度壢簡字第1006號卷第4 頁）。嗣於本院審理中具狀將上開聲明第一項變更為：被告應將原告所有系爭土地上之柏油路面（面積346.44平方公尺）刨除、回復原狀，並將上開土地交還原告（見本院卷第248 頁）。原告請求刨除系爭土地上柏油路面面積之變更，核屬應受判決事項聲明之擴張，揆諸前揭規定，自無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

㈠系爭土地（分割自同段724-1 地號土地）為原告所有，被告未經原告同意，亦未依法完成徵收補償，於89至90年間逕自於系爭土地上全數鋪設柏油，並與鄰地合併開闢成為「後寮一路」供公眾通行。系爭土地雖可供作西側住宅住戶通行使用，惟該區住戶尚可藉由「龍川街106 巷3 弄」、「龍川街138 巷」、「龍川街138 巷1 弄」等多條道路對外聯絡，並非公眾通行所必要。且系爭土地係於89年間始由被告作成道路並鋪設柏油供人通行，業經當地里長范金水證明無誤，非屬時日長久，一般人仍可記憶其確實之起始，並不符合大法官會議解釋第400 號解釋理由書「年代久遠」之要件，故系爭土地並非既成道路，自無形成公用地役關係之餘地。況依桃園縣建築管理自治條例第2 條規定，可知關於桃園縣境內現有巷道之認定係桃園縣政府之權責範圍，惟系爭土地並未經主管機關即桃園縣政府作成行政處分認定為既成道路，自非供公眾通行之道路。

㈡被告雖否認系爭土地之柏油道路為其所鋪設，惟自龍和公園兒童遊樂中心外牆之政績宣導海報可知，被告係將後寮一路之闢設作為政績宣導，可知系爭土地上之柏油道路確係由被告所闢設及鋪柏油路面。又姑不論系爭土地之柏油最早是否為被告所鋪設及被告養護之原因為何，該柏油路既係被告所養護而更新鋪設路面，故被告之養護行為對於原告就系爭土地之使用已構成妨害，原告自得依法請求除去被告鋪設柏油路面之妨害。另被告於系爭土地上鋪設柏油並為養護之行為，乃係行政主體基於維護該地區之民眾出入往來生活便利之一般行政處分行為，且基於該行為讓外界形成信賴該路段為公有公共設施之情形，故於客觀上被告對於系爭土地上所鋪設之柏油道路已有確定及繼續之支配關係，且已立於得排除他人干涉之狀態，對系爭土地之柏油路面已有事實上之管領力，自屬系爭土地柏油道路之占有人。

㈢對被告抗辯之陳述：原告之被繼承人即訴外人劉毓隆於66、67年間曾與訴外人朱克文、陳繁宗合作，就中壢市○○段00000 地號土地（下稱系爭73-23 地號土地）興建住宅，當時係約定由劉毓隆負責提供系爭73-23 地號土地作為興建住宅之基地，並由地主劉毓隆分得23戶住宅作為提供土地之價款，惟劉毓隆係同意提供建築基地，然並未同意未建築房屋之土地全數用作道路用地。衡諸常情，倘地主曾同意他人無償使用土地，使用權利人為避免紛爭應會要求地主書立文書為憑，且地主同意提供土地供他人作為建築物之通行道路者，理應出具土地使用同意書一併由建商送請縣政府建管單位審核發照，惟遍查桃園縣政府檢送之建照執照資料，並未見劉毓隆所出具之同意將未蓋建物部分土地無償供作道路使用之文書，顯見劉毓隆並未同意無償提供系爭土地供作道路使用。又被證六設計圖右側雖標明「6.0 」，惟未有任何關於道路之記載，故僅可推知房屋右側尚餘6 公尺寬度之土地，並不表示該設計圖右側留白處全數留作道路用地。另依證人楊張秋子及范金水之證述，系爭土地係於90年間始闢設及鋪設柏油，而劉毓隆於90年間早已過世，系爭土地之拓寬及鋪設柏油自非劉毓隆同意所為。參以桃園縣政府地政局所檢送之中壢市後寮自辦市地重劃前後土地分配對造清冊，並無原告或劉毓隆姓名，益證原告或劉毓隆並未同意被告拓寬系爭土地，並鋪設柏油。

㈣並聲明：⒈被告應將原告所有系爭土地上之柏油路面（面積346.44平方公尺）刨除、回復原狀，並將上開土地交還原告；⒉願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠系爭土地分割自同段724-1 地號土地，而724-1 地號土地則係於77年10月7 日分割自同段724 地號，當時地目即為「道」，又同段724 地號重測前地號為中壢市○○段00000 地號，58年間該土地所有權人為訴外人劉毓隆。被告並未於系爭土地上闢設道路。況道路之闢設，非必然由政府機關為之，亦可能由他人如建商、自來水公司、電信公司、電力公司等單位鋪設，自不能僅憑原告片面臆測即率指被告有於系爭土地上闢設道路之事。

㈡訴外人劉毓隆曾於66年11月22日出具「土地使用權同意書」，同意陳繁宗等八人於系爭73-23 地號土地上興建二層加強磚造建築物153 棟，足證66年間該土地確有經所有人劉毓隆同意，闢地興建百餘戶建物之事實。其後劉毓隆亦曾成為該地建物之建造人，取得使用執照，而該建案之設計人為吳傳福建築師事務所。依照上開建案之設計人吳傳福建築師事務所繪製之設計圖，參以系爭73-23 地號土地於67年3 月間之地籍圖，系爭73-23 地號土地右側與73-15 地號鄰接部分，設計圖設計六米之外圍道路，而系爭土地係位於當時系爭73-23 地號土地右方外圍，足徵於66、67年間即已由建商闢設道路，供百餘棟建物住戶及公眾通行之用。又依前開吳傳福建築師事務所繪製之設計圖，房屋係橫排方式設計，除房屋以外，各橫排保有間距，而右側外圍則設計寬六米空地，依一般常情，建商在高達153 棟建物之土地上，將空地鋪設柏油，供住戶往來通行，本屬合理，否則該建案倘無規劃設計通行道路，任空地一片荒蕪，則何人願意在此購屋？在153棟建物之土地上，建商如無規劃通行道路，該等住戶將如何進出？原告稱劉毓隆僅提供興建房屋，未提供道路使用，顯然與被證六之設計圖不符，且悖離常情，不足採信。另原告所提系爭合約書第5 條係規定：「為拓寬通行道路所需之土地，甲乙雙方已與地主劉陳亞生簽訂使用同意書…」，既云「拓寬通行道路」，即表示當時已有通行道路，惟因寬度不足，乃約定將之「拓寬」，倘根本無道路可供通行，應約定「闢設」或「開闢」。從而，系爭土地當年係由建商所規劃闢設道路，但因寬度不足而擬拓寬，乃有系爭合約書第5 條另行向他地地主劉陳亞生約定土地使用同意書之事。再依證人張楊秋子、范金水之證述，可知系爭土地上之道路初始係由建商闢建並鋪設柏油，嗣後拓寬成後寮一路時，係由「後寮自辦市地重劃會」開闢並鋪設柏油，均非被告所為。綜上，系爭土地上之道路早於66、67年即由建商開闢，並鋪設柏油供住戶對外通行，嗣後約在80年近90年代，系爭土地上道路與鄰地合併開闢為現今之後寮一路，係由「中壢市後寮自辦市地重劃」之重劃會所闢設，而其上柏油無論係證人范金水或重劃會所鋪設，均非被告所為，原告主張道路為被告開闢與鋪設柏油，顯與事實不符，其請求被告回復原狀，自屬無理。

㈢系爭土地上之道路非被告所闢設，業如前述，惟數十年來已成為供公眾通行之道路，而被告依市區道路條例第5 條為市區道路之養護、修築單位，倘該道路有毀損或災害，依桃園縣市區道路管理規則第8 條規定自應迅速修復、保持暢通，否則一旦發生路況不佳所導致之行人傷亡，被告尚可能負擔國家賠償責任甚至刑事責任。然被告對系爭道路之養護、修復，與系爭土地上道路為何人所闢設，係屬二事，不能混淆，被告雖對該道路進行養護工作，此係法定職責，非可謂因進行道路養護即可認定道路為被告所闢設。又系爭土地上道路於67年間為建商闢設後，即供該建案百餘棟住戶及公眾通行，迄今逾三十餘年，年代久遠未曾間斷，且通行之初，未見系爭土地所有權人有阻止公眾通行之情形，依大法官會議釋字第400 號解釋意旨，系爭土地上道路具有既成道路之性質，成立公用地役關係，原告所有權因公益目的而受有限制，從而其回復原狀之請求，並無理由。

㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經查，系爭土地分割自同段724-1 地號土地，而724-1 地號土地則係於77年10月7 日分割自同段724 地號，當時地目即為「道」，又同段724 地號重測前地號為中壢市○○段00000 地號。58年間該土地所有權人為訴外人劉毓隆，原告為劉毓隆之子，因繼承之法律關係取得系爭土地所有權。系爭土地全部面積目前均鋪設柏油等情，為兩造所不爭執（見本院卷第14頁、第51頁背面），復有系爭土地之土地登記謄本及現場勘驗筆錄在卷足憑（見本院100 年度壢簡字第1006號卷第10頁、第51頁、本院卷第17頁），是此部分之事實堪以認定，合先敘明。

四、至於原告主張被告無權占用系爭土地及鋪設柏油路面，應將柏油路面除去，將土地返還予原告等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審酌者，厥為被告是否有於系爭土地上鋪設柏油？被告對目前存在於系爭土地上之柏油有無拆除（刨除）權能？有無返還該部分所占用之土地予原告之義務？以下茲分述之：

㈠按民法第765 條前段規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物。」，是所有權之積極權能有占有、使用、收益及處分等權能。又「按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。」（最高法院96年度台上字第2772號判決意旨參照）。本件原告請求「刨除鋪設之柏油」雖非前揭實務見解所指之房屋，惟本諸相同之法理，柏油為系爭土地上之地上物，原告提起拆除地上物（本件指刨除柏油）並返還土地之訴，應以對該地上物（指柏油）有拆除權之人為被告，而所謂有拆除權之人，揆諸前揭說明，應指在系爭土地鋪設柏油之人。再當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條第1 項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。本件原告請求被告刨除系爭土地上之柏油，惟被告否認其有拆除（刨除）權，僅在系爭柏油出現坑洞時進行養護工作，則原告自應對於被告在系爭土地上鋪設柏油之事實，負舉證之責。

㈡原告就被告在系爭土地上鋪設柏油之事實，固以龍和公園兒童遊樂中心外牆之海報及當地里長范金水出具之證明書為據（見本院100 年度壢簡字第1006號卷第19頁、本院卷第48頁），惟細觀該海報之文字說明為「後寮一路完工前的記憶」，至於後寮一路究竟係由被告、建商、抑或土地重劃會所闢設完工，則由兩造各執一詞，尚不能單憑該張海報遽認「後寮一路係由被告闢設完工」之情為真實。而該里長證明書雖記載「系爭土地自89年間與鄰地合併開闢，並鋪設柏油編為後寮一路」，然並未指明係由何人所為，亦非可資證明「後寮一路係由被告闢設完工」之事實。

㈢據證人楊張秋子即當地附近居民證稱：「問：30幾年來，從原來之路況到現在之道路，其演變過程為何？答：67年搬進去後路只有一部車可以通過，80幾年後路有變寬一點，80幾年的時候沒有現在這麼大，目前現狀是這幾年路才變大」、「問：是否知道拓寬與鋪柏油是由何人？答：不清楚」、「問：當地是否有很多建案推出？是否為蓋房子時同時鋪設道路？答：有很多建案，只知道房子蓋好之後路也鋪的比較好走，應該是政府來鋪的，我的想法是這樣」（見本院卷第92頁背面、第93頁正反面），就「應該是政府來鋪的，我的想法是這樣」部分，係屬證人楊張秋子個人臆測之詞，尚難憑採，至於其他部分之證詞，基於證人楊張秋子為當地附近居民，與兩造均無特殊利害關係，兩造亦未就其證詞之信憑性加以彈劾爭執，是本院認其就所知所見之情節為證述應可採信，綜觀證人楊張秋子之證言，尚無法證明被告在系爭土地上鋪設柏油之事實。

㈣再者，據證人即當地里長范金水證稱：「問：現在之後寮一路以前的情形為何？答：以前旁邊社區還沒有開發的時候，現在的後寮一路是當初的龍川街106 巷1 弄、3 弄，旁邊是一個大水塘還有土堤，路面大概是鋪設柏油道路，大約一部車可以行走，這條路是村莊主要進出道路」、「問：柏油道路是目前之平整柏油道路嗎？答：是的。當初建商房子蓋好之後要交屋給客戶之前，那些路都鋪過」、「問：道路是由何人開闢？答：應該是重劃會開闢，龍川街106 巷變成後寮一路是重劃時開闢的」、「問：開闢成後寮一路後上面之柏油是由何人鋪設？答：只知道有人來鋪，不知道是何人，但是在路開出來之後，還沒有鋪設柏油前，我有去拿一些油渣來鋪設道路」、「問：第一次鋪設柏油是由何人？答：不知道是市公所還是重劃會，但是養護是由市公所養護」（見本院卷第94頁正反面）。而證人范金水為當地里長，兩造亦未爭執其證詞之可信性，其所言當為信實可採。據其前揭證言，可知後寮一路可能係由建商或土地重劃會所鋪設，仍無法證明被告在系爭土地上鋪設柏油之事實。

㈤況徵諸被告所提出之養護工程派修工作單及施工前後照片（見本院卷第220 至229 頁），就後寮一路上柏油之處理部分，均顯示為「修補坑洞凹陷」，並附有施工前後照片為據。而此份文書係被告基於其養護道路之法定職務，於日常執行業務所為之記錄，衡情應無臨訟編造之可能，堪信為真。則依現有證據顯示，被告縱有為路面柏油養護之業務，充其量僅於坑洞處填入少許柏油以補平路面，參照民法第812 條及813 條動產與動產間附合及混合之法理，無論認被告為修補坑洞所填入之柏油係屬動產之附合或混合，其顯然可視為原路面鋪設柏油之從物，故依民法第812 條第2 項規定之法理，應由原路面鋪設柏油之人取得所有權，是被告自非該等柏油之處分權人，已無拆除（刨除）之權能。

㈥原告復主張被告於系爭土地上鋪設柏油係占用系爭土地之行為云云。惟查，被告完成養護行為後，即行離去，且系爭土地係公眾所通行，自難以被告於其上坑洞處填入柏油之行為，而認其對系爭土地有事實上之管領力，占有系爭土地。原告復未提出其他證據證明被告占有系爭土地，其請求被告返還系爭土地云云，即屬無據。

五、綜上所陳，原告所舉之證據不足證明其所主張被告在系爭土地上鋪設柏油之事實為真，該柏油究係由何人鋪設依卷內證據資料尚無可考。準此，本件並無證據足認被告在系爭土地上鋪設柏油，難認其對系爭柏油有處分權而有拆除（刨除）之權利或義務。從而，原告主張依民法第767 條規定，訴請被告應將系爭土地上之柏油路面刨除、回復原狀，並將上開土地交還原告，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經審酌後均於本件判決結果無影響，爰不予一一論述，併予敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。