臺灣桃園地方法院104年度聲字第181號

臺灣桃園地方法院民事裁定　　　　　　　104年度聲字第181號

聲請人

鄭名夫

上列聲請人與案外人桃園市政府等間再審訴訟救助事件，聲請承辦法官迴避，本合議庭裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請人以鈞院104 年度救字第53號訴訟救助事件，其本案係104 年度國小上字第1 號，是104 年度救字第53號訴訟救助事件為二審裁定，又104 年度聲再字第4 號再審事件第一審案件，則104 年度救字第53號訴訟救助事件之承辦法官（忠股）於裁定104 年度救字第53號訴訟救助事件後，再參與本法院104 年度聲再字第4 號再審事件，顯有民事訴訟法第32條第1 項第7 款之法官曾參與該訴訟事件之前審裁判的情形，是承辦法官就鈞院104 年度聲再字第4 號應予迴避之情。

二、本合議庭認民事訴訟法第32條第1 項第7 款規定「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判」並不包括非訟事件，茲說明如下：

㈠觀諸民事訴訟法第32條第1 項第7 款之立法理由「（民國24年2 月1 日訂）：第7 款推事未參與前審之裁判，僅為他項訴訟行為，如參與言詞辯論證據調查者，尚無拘於成見之虞，自毋庸使之迴避；」、「（92年2 月7 日修訂；第七款規定：法官曾參與該訴訟事件「更審前之裁判」，依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第四百七十八條第四項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第七款，將此部分規定刪除。」，可知立法者對「法官應迴避」之情形，規定非常嚴格。本件聲請人主張民事訴訟法第32條第1 項第7 款之規定包括「非訟事件」，顯對民事訴訟法第32條第1 項第7款規定容有誤解。

㈡按當事人無資力支出訴訟費用者，法院應依聲請，以裁定准予訴訟救助。但顯無勝訴之望者，不在此限。聲請訴訟救助，應向受訴法院為之。於訴訟繫屬前聲請者，並應陳明關於本案訴訟之聲明及其原因事實。當事人力能支出訴訟費用而受訴訟救助或其後力能支出者，法院應以裁定撤銷救助，並命其補交暫免之費用。前項裁定，由訴訟卷宗所在之法院為之。民事訴訟法第107 條第1 項、第109 條、第113 條分定有明文。依上開規定可知起訴繫屬後，訴訟救助之聲請應向受訴法院為之，上開所稱「受訴法院」應指「本案訴訟」之承辦股，因民事案件以徵收費用為原則，是原告（或聲請人）起訴（或聲請）繫屬後，承辦法官應先審查原告起訴時依民事訴訟法第77條之1 至第77條之27規定應否徵收費用，有否依法繳納訴訟費用，應繳納訴訟費用而未繳納時，為起訴不合程式，因可補正，依民事訴訟法第249 條第1 項規定，裁定命原告限期補正，逾期未補正，裁定駁回。原告或聲請人為免被駁回，依限繳納訴訟費用，若無資力繳納，檢具可釋明之證據向受訴法院（即本案訴訟事件）聲請訴訟救助，承辦法官審酌是否合於訴訟救助之要件，而為准駁。是訴訟救助事件係依本案訴訟而生，亦應由本案訴訟審酌，且本案訴訟是否顯無勝訴之望者，基於審判獨立原則，應由承辦法官審慎認定。綜此，訴訟救助案件係依附於本案訴訟，本案之承辦法官同時承辦本案訴訟及訴訟救助事件，應屬必然，並無前後審關係。

㈢訴訟救助是程序裁判，不服抗告法院駁回訴訟救助之裁判，而提出再審，此再審亦應是程序裁判，與民事訴訟法第32條第1 項第7 款法官曾參與「該訴訟事件」之前審裁判要件不合。

㈣又一審訴訟救助抗告案件經二審駁回確定後，聲請人不服提出再抗告，此再抗告係對二審駁回裁定為之，假使法官曾參與「該訴訟事件」之前審裁判包含非訟事件（因本合議庭認民事訴訟法第32條第1 項第7 款法官曾參與「該訴訟事件」之前審裁判迴避事由，僅限於訴訟事件，不包含非訟事件，已如前㈠所述，所以此部分應用假設），則該前審應指該二審裁定，本件之承辦法官並未參與本法院104 年度抗字第83號裁定，何有迴避之由。

三、綜上所述，本件聲請人所指述之事由，與迴避之法律構成要件有間，是其聲請承辦法官迴避為無理由，本件應予駁回。

四、據上論結：本件聲請為無理由，爰依民事訴訟法第35條第1項，裁定如主文。