臺灣桃園地方法院108年度小聲抗字第1號

臺灣桃園地方法院民事裁定　　　　　　108年度小聲抗字第1號

抗告人

游黃貝

上列抗告人因與相對人天成醫療社團法人天晟醫院間請求返還不當得利事件聲請法官迴避，對於民國108 年3 月6 日本院中壢簡易庭108 年度壢小聲字第3 號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：

㈠伊與相對人天成醫療社團法人天晟醫院間返還不當得利事件（本院中壢簡易庭107 年度壢小字第431 號，下稱本訴訟）原訂民國107 年6 月29日言詞辯論，伊因接受大腸鏡檢查並瘜肉切除手術身體尚未恢復而不能到庭，承審張得莉法官竟未依民法第199 條之1 命書記官補證明或另定期日開庭審理，而於開庭日言詞辯論筆錄記載「原告經合法通知無正當理由不到庭，遲誤言詞辯論期日，視為兩造合意停止訴訟程序」等語，伊即檢附藥單、手術後注意事項等資料聲請再開辯論，張得莉法官仍拒絕再開辯論，意圖使該案件於4 個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴，待伊於同年8 月16日依民事訴訟法第190 條聲請續行訴訟，足見張得莉法官廢弛職務、顯有偏頗不能公正審理本案，應予迴避。

㈡伊於同年11月28日開庭期日結束在筆錄上簽名時，發現「應加具五倍懲罰金」等語誤載為「裁罰伍萬元要返還」等語，遂要求張得莉法官指示書記官刪除該「裁罰伍萬元要返還」8 字，然伊於同年12月3 日閱卷時發現除該8 字外，另多刪除「詐欺健保部分負擔1502元應予返還，自費生長因子也要返還。」等27字，經電詢書記官回覆稱係依張得莉法官交代而更改筆錄，伊因此聲請更正錯誤，足證張得莉法官顯有偏頗、不中立及教唆書記官違法刪改言詞辯論筆錄，確實不能公平審理本案，應予迴避。

㈢另張得莉法官採信相對人「生長因子」即為「双美膠原蛋白骨填料」之主張，而於囑託衛生福利部鑑定時未檢附「生長因子」相關資料，張得莉法官就採信相對人主張為真實的法官心證，違背民事訴訟法第277 條及藥事法第39條、第40條之規定，足證其審理本案顯有偏頗、不中立性及包庇相對人，應予迴避。又醫師執行醫療業務，應遵照醫師法第12條、第12條之1 、第28條，及醫療法第67條第1 項第1 款、第81條規定，相對人檢附之伊病歷，均無記錄值入醫療器材双美膠原蛋白骨填料，亦無伊簽署植入双美膠原蛋白骨填料的侵入性治療同意書。張得莉法官函請衛生福利部醫事司進行本件醫事糾紛鑑定之醫療行為項目「天成醫療社團法人天晟醫院於105 年9 月1 日手術中將双美膠原蛋白骨填料放人病患游黃貝體內？」，與前揭醫師執行醫療業務，所製作病歷記錄內容不符合，即所訂醫療糾紛鑑定項目與事實不符，張得莉法官顯有偏頗私心包庇相對人，不能公正審理本案，應予迴避。張得莉法官採信相對人主張「將双美膠原蛋白骨填料放入病患游黃貝體內，醫師手術前毋須徵求病患或其家屬簽署侵入性治療同意書，醫師毋需在手術記錄單紀錄植入双美膠原蛋白骨填料」的治療行為，違背醫療法規定，足證張得莉法官審理本案顯有偏頗私心包庇相對人、不能公正審理本案，應予迴避。爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、按民事事件，當事人得聲請法官迴避者，係以法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或法官有該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者為要件，民事訴訟法第33條第1項定有明文。又當事人如認法官執行職務有偏頗之虞，固得依民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請迴避。惟所謂法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者而言。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，或認法官就當事人聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟失當，則不得即認其執行職務有偏頗之虞（最高法院90年度台抗字第39號裁定意旨參照）。

三、經查，抗告人雖執前詞聲請本件承審法官迴避本件訴訟之裁判，惟查於107 年6 月29日之言詞辯論期日，承審法官並未諭知言詞辯論終結，自無再開辯論之可言；另筆錄之製作或更正與否屬書記官職責範圍，與承審法官無涉；再者鑑定之項目或內容應如何之記載，係屬調查證據範疇，由法官依訴訟之必要指揮進行之，綜上，核抗告人所述，均係就承審法官於審理過程中訴訟上之調查證據、指揮訴訟程序之職權行使，或出於對法律程序之誤解，或與其主觀上之認知或期待不符加以指摘，而在主觀上臆測承審法官執行職務有偏頗之虞，尚非在客觀上有何足令人疑其為不公平審判之情事。此外，聲請人迄未提出能即時調查之證據以釋明承審法官對於訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有何密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑承審法官進行審理程序有何不公平情事。則揆諸上開說明，自難認本件承審法官執行職務有何偏頗之虞。是聲請人聲請本件承審法官迴避，為無理由，應予駁回。

四、爰裁定如主文。