臺灣桃園地方法院90年度訴字第2466號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　90年度訴字第2466號

原告

乙○○

訴訟代理人

陳鼎正律師

複代理人

庚○○

被告

景榮股份有限公司

兼上列一人

法定代理人

戊○○ 住臺北市○

共同訴訟代理人

吳武川律師

共同訴訟代理人

蔡榮德律師

被告

甲○○ 住台北縣新店市○○里○○鄰○○○街46號

被告

丁○○原名廖運亮

被告

丙○○原名陳桂蘭

共同訴訟代理人

蔡榮德律師

己○○　住台北市○○○路○段52巷6號

上列當事人間請求清償債務事件，於民國95年3 月21日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、原告主張：㈠被告景榮股份有限公司（原名景榮建設開發股份有限公司；下稱景榮公司）於民國72年12月8 日以其餘被告為連帶保證人向原告及訴外人張新伙借貸新臺幣（下同）1,500 萬元，其中訴外人張新伙貸與1,000 萬元，原告貸與500 萬元（下稱系爭借款），由被告書立借款借用證（下稱系爭借用證）1 紙為證，並約定於73年12月8 日清償，嗣被告景榮公司又於72年12月9 日書立承諾書（下稱72年承諾書）1 紙，並將其所有坐落桃園縣中壢市○○段興南小段2252建號即門牌號碼桃園縣中壢市○○路65號3 樓之建物（下稱系爭建物）所有權狀交付原告及設定最高限額抵押權1,500萬元（下稱系爭抵押權）以供擔保，且借款當時原告本與被告景榮公司約定按照銀行放款利率計付利息，但被告景榮公司當時之財務狀況不良，故在最後簽訂系爭借用證時，即未再向被告景榮公司拿利息，而僅約定違約金即逾期返還時每100 元以每日1 角計算違約金，原告並將系爭借款陸續交付被告景榮公司；不料，被告景榮公司於系爭借款清償期限屆至後仍未清償，原告自得本於消費借貸及連帶保證之法律關係向被告請求連帶給付；㈡被告雖否認上開借貸之事實，但被告景榮公司確曾向原告借貸系爭借款，此觀諸被告景榮公司交付原告之系爭借用證表明「玆借到新台幣伍佰萬元正」，系爭借用證上關於利息及違約金之約定，與抵押權設定契約書相同，且其上之印文復係屬相同，足徵系爭借款即為系爭抵押權所擔保之債權，是則原告確有貸與系爭借款與被告景榮公司甚明。被告景榮公司雖另辯稱其並未於上開期日向原告借款，倘有借款，則原告何以20多年間未曾聞問云云，惟被告景榮公司非僅書立系爭借用證及72年承諾書為憑，且被告景榮公司於簽立72年承諾書之同時，亦依約交付系爭建物所有權狀予原告。系爭借款期限屆至後，原告即向被告景榮公司催討，但被告景榮公司囿於資力而無力清償，乃於73年11月20日又另立承諾書（下稱73年承諾書）表明延期2 年即75年12月8 日償還系爭借款，嗣經原告催討後，被告景榮公司復於77年4 月6 日另書立借據1 紙（下稱系爭借據）承認系爭借款，不料，嗣後被告即為規避債務而不知所蹤，是系爭借款尚未罹於15年之消滅時效。㈢被告戊○○雖辯稱系爭抵押權之設定係屬通謀虛偽意思表示，且訴外人鄒富城於本院90年度重訴字第343 號確認抵押權不存在事件審理時陳稱被告景榮公司與其及張新伙並無債務關係而設定抵押權，且該抵押權係虛偽設定等語，惟訴外人鄒富城於本院90年度重訴字第343 號案件中所為之陳述，顯然不實，蓋被告景榮公司為訴外人鄒富城設定之抵押權本與為張新伙設定者無涉，且其與被告間之債務是否存在或已清償，要非外人可知，而抵押權人竟能主動拋棄其利益而為不利於自己之陳述，顯與經驗相違；又張新伙與鄒富城並不相識，是鄒富城所為「他項權利證明書及設定契約書全部在友人張新伙手中保管」之陳述，亦不實在。況且，設定系爭抵押權之設定契約書、他項權利證明書等文件正本皆由原告執有，絕非如被告所云係合意而為通謀虛偽意思之設定，果若係屬通謀虛偽意思而設定系爭抵押權，被告景榮公司即無須交付系爭建物所有權狀，是被告景榮公司所辯，顯無可採。至於被告戊○○、甲○○、廖有誠於承諾書上留存之印章，亦經臺灣臺北地方法院囑託憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，而鑑定結果，被告戊○○、甲○○、廖有誠於系爭承諾書上留存之印章，與其留存於銀行之印章相符，亦足徵系爭借款係屬真正。㈣綜上，原告自得依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：被告應連帶給付原告500 萬元，及自73年12月8 日起至清償日止，按週年利率36.5% 計算之違約金；願供擔保，請准宣告假執行。

乙、被告則以：㈠原告主張被告景榮公司向其借貸系爭借款，雖提出系爭借用證、借據及承諾書等為證，惟該借用證等文件均為私文書且經被告否認為真正，原告亦未能舉證證明該等文書為真正，自不能據以證明其主張為真正。又原告雖聲明訴外人張新伙為證人，惟張新伙於本院91年8 月26日言詞辯論期日所為證述，與原告之陳述及另案證人徐嵐輝之證述顯有矛盾，諸如：張新伙證稱略以：景榮建設開發有限公司有向我借錢，戊○○是陸陸續續到銀行來向我拿錢，乙○○是借500 萬元給景榮公司，他也是陸續將現金交給戊○○，約定條件與我一樣等語，惟訴外人徐嵐輝於本院90年度重訴字第343 號民事事件91年11月6 日言詞辯論期日卻證稱略以：我在72年間整年度看過己○○、廖鏡景各至少10次以上向張新伙調借現金，當時己○○、廖鏡景、戊○○都曾經拿戊○○為發票人的支票來向張新伙借錢等語，其二人就何人前往銀行取款之證述顯有不合，足證其等所言均不實在。另證人張新伙於91年8 月26日言詞辯論期日證稱略以：景榮建設開發有限公司有向我借錢，沒有約定利息，但有約定違約金，乙○○是借500 萬元給景榮公司，約定的條件與我一樣等語，嗣於91年12月23日言詞辯論期日另證稱略以：原告要借錢給被告景榮公司的時候，是景榮公司打電話給原告，原告再打給我說被告要調錢，我就把原告的錢拿給被告，大概290萬元左右等語，原告則於91年12月23日言詞辯論期日陳稱略以：我借500 萬元給景榮公司，約定日息5 分等語，張新伙證稱其貸與被告景榮公司金錢，未約定利息，僅有違約金之約定，且其與原告借貸條件相同，但原告則稱其貸與被告金錢約定利息以日息5 分計算，其二人對於借貸條件之陳述南轅北轍，顯不可採。況且原告於本院91年12月23日言詞辯論期日陳稱：拿到借用證時，是戊○○、廖鏡景、己○○，還有部分保證人在場等語，此與其於臺灣台北地方法院90年度重訴字第1291號民事事件91年1 月17日言詞辯論期日陳稱：12月8 日只有負責人及廖鏡景到場等語，顯不相符。是證人張新伙之證述，顯非可採。原告主張其貸與被告景榮公司之金錢或係親自交付，或透過張新伙先交付，其再將款項交給張新伙等語，惟於72年間，500 萬元為一鉅款，若原告有此資力，應得提出其於當時有該財力之証明，惟原告均未證明其有貸與上開金錢之財力；而且原告於73年3 月22日以其所有坐落桃園縣桃園市○○段572 地號土地為訴外人呂清智設定權利價值本金最高限額528 萬元之抵押權，其於72年底若有貸與被告景榮公司500 萬元之財力，則何須於次年為他人設定抵押權？是其主張貸與被告景榮公司系爭借款乙節，並非可採。㈡原告雖另主張被告景榮公司為擔保系爭借款，曾提供系爭建物為原告設定系爭抵押權，惟系爭抵押權乃兩造間之通謀虛偽設定，亦即被告戊○○、己○○因財務狀況不佳，故採納訴外人張新伙之建議，而將被告景榮公司及訴外人景隆實業有限公司（下稱景隆公司）之財產為抵押權之虛偽設定，其中就被告景榮公司所有系爭建物設定以中壢地政事務所72年12月9 日中字第03 2507 號收件。於72年12月14日設定權利存續期間為72年12月8 日至73年12月7 日之本金最高限額1,500 萬元之抵押權，權利人張新伙（權利範圍三分之二，擔保債權1,000 萬元及乙○○（權利範圍三分之一，擔保債權500 萬元；另就訴外人景隆公司所有2256建號即門牌號碼為桃園縣中壢市○○路65號4 樓之2 之建物設定以中壢地政事務所72年12月9 日中字第035206號收件，於72年12月14日設定權利存續期間為72年12月8 日至73年12月7 日之本金最高限額1,500 萬元之抵押權，權利人為張新伙（權利範圍三分之二，擔保債權1,000 萬元）及鄒富城（權利範圍三分之一，擔保債權500 萬元）。上開二抵押權之設定係同時連號送件，設定之存續期間、金額相同，抵押權人除有被告張新伙外，尚有原告及訴外人鄒富城；而訴外人鄒富城業已於本院90年度重訴字第343 號民事事件陳明係受訴外人張新伙之邀而虛偽設定上開抵押權，以幫助被告廖鏡景等語，足認系爭抵押權亦屬虛偽。系爭抵押權既屬虛偽，亦足以證明系爭抵押權所擔保之債權亦屬虛偽，蓋若確有債權，何以虛偽設定抵押權？㈢又縱認原告確實貸與系爭借款，但自73年12月8 日（清償日期）起至原告提起本件訴訟時即90年12月7 日止，已經超過15年，系爭借款債權已經罹於時效，被告亦得拒絕給付等語作為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

丙、得心證之理由：

一、本件原告主張其於72年12月8 日貸與系爭借款與被告景榮公司，惟為被告否認。按「稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」89年5 月5 日施行前之民法第474 條定有明文。我國民法規定之消費借貸，通說認為係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他替代物，以移轉所有權於他方，始能成立。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277 條前段亦有明文。本件原告既主張其與被告景榮公司就系爭借款成立消費借貸契約，自應就其與被告景榮公司有消費借貸之合意及已交付金錢與被告景榮公司等事實負舉證之責任。經查：

㈠原告雖主張於被告景榮公司出具之系爭借用證及72年承諾書已載明向原告借到500 萬元，依最高法院69年台上字第3546號判例意旨，應認原告已就系爭消費借貸契約要物性之具備盡舉證責任等語。惟按「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。」、「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」民事訴訟法第222 條第1 項前段、第3 項定有明文。是就原告是否曾交付系爭借款被告景榮公司之事實，自應由本院依上開規定認定之，最高法院前所著69年台上字第3546號判例所謂「貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。」者，顯對於法院依自由心證判斷事實真偽之職權為不當之限制，且該判例已經最高法院於90年4 月17日90年度第4 次民庭會議決議刪除，自無拘束本院之效力。是縱認原告提出之系爭借用證及承諾書為真正，且其上亦載明借到500 萬元等語，亦難遽認原告確曾交付500 萬元與被告景榮公司。

㈡次查證人張新伙於本院91年8 月26日言詞辯論期日到場證稱略以：大約在71年下半年到72年間，戊○○代表景榮建設開發有限公司有向我借錢，借1,000 萬元，沒有約定利息，但有約定違約金，乙○○是代書，他跟我一起借錢給景榮公司，借500 萬元，他也是陸陸續續將現金交給戊○○，約定的條件與我一樣等語（見本院卷一第81頁、第82頁），嗣於91年12月23日言詞辯論期日另證稱略以：原告要借錢給被告景榮公司的時候，是景榮公司打電話給原告，原告再打給我說被告要調錢，我就把原告存在我帳戶裡的錢拿給被告，原告沒有在我服務的銀行開戶，而是將錢存在我的帳戶裡，因為我是員工，利息較高，我經手的錢大概290 萬元左右，交錢的時間大約從72年1 月至72年11月間，大概有5 、6 次等語（見本院卷一第116 頁至第117 頁），原告則於同期日陳稱略以：我借500 萬元給景榮公司，約定日息5 分等語（見本院卷一第118 頁）。準上，證人張新伙證稱其與原告貸與金錢被告景榮公司之條件相同，而張新伙貸與金錢既未約定利息，則原告貸與金錢自應亦未約定利息，惟原告卻陳稱曾約定以日息5 分計付利息等語，其二人之陳述已有矛盾；況且，原告於本院95年3 月21日審理時又陳稱略以：72年初借款時有比照一般銀行放款利率約定利息，但因被告景榮公司之財務狀況不佳，故最後在簽立系爭借用證時即未再向被告景榮公司拿利息等語（見本院卷二第155 頁）。準此，原告就系爭借款之利息約定關於利率部分之陳述，前後亦有不一。更何況，依證人張新伙之證述，原告係為賺取員工存款利率與一般存款利率之利差，未以自己名義開戶存款而將金錢存放於證人張新伙之帳戶內；又在我國，銀行之放款利率通常較存款利率為高，此為常情。因此，如果張新伙之上開證述為真，則可見原告追求利潤之企圖心應屬強烈，乃原告竟僅因其與被告戊○○之父認識，而放棄自72年12月8 日起至73年12月7 日止按銀行放款利率計算之利息，顯與其追求利潤之企圖心有違。

㈢再查，依原告主張被告應於73年12月8 日返還借款，惟被告非但未返還本金，連違約金亦分文未還，但原告卻遲至90年12月7 日始起訴請求，其間長達17年，此與常情已有違背。原告雖主張其自73年12月8 日清償期屆至後多次以電話及口頭催討乙節，為被告否認，原告亦未舉證證明，其主張尚非可採；又原告於73年3 月22日曾以其所有坐落桃園縣桃園市○○段572 地號土地為訴外人呂清智設定權利價值本金最高限額528 萬元之抵押權，嗣於73年7 月26日塗銷上開抵押權後，隨即於同年8 月19日又以上開土地為前新竹中小企業銀行股份有限公司設定本金最高限額150 萬元之抵押權，並於75年11月17日變更抵押權內容即將權利價值變更為本金最高限額676 萬元，且上開抵押權擔保債權之債務人均為設定人即本件原告等情，有土地登記簿謄本附卷可按（見本院卷二第178 頁至第181 頁）。準此足見，於73年至75年間，原告仍有對外取得資金之需求，乃以其所有上開土地設定抵押以取得金錢。是若原告主張系爭借貸及抵押權設定等事均為真實，則在上開期間內，其非但得實行抵押權以求償，縱債權未獲得全部滿足，亦得再向連帶保證人請求連帶給付，以取得其本身所需之資金，豈有在本身已有資金需求之情形下，僅因人情因素，同意被告將清償期一延再延，而既不實行抵押權，又不向連帶保證人請求給付償還，反而另支付利息向外借貸之理？

㈣原告另主張被告景榮公司為擔保系爭借款債權曾為原告設定系爭抵押權，足見系爭借貸為真正等語，被告則抗辯略以系爭抵押權係原告與被告景榮公司本於通謀虛偽之意思表示而設定。經查：

1.就被告景榮公司所有系爭建物所設定之系爭抵押權，係以中壢地政事務所72年12月9 日中字第032507號收件，於72年12月14日設定權利存續期間為72年12月8 日至73年12月7 日之本金最高限額1,500 萬元抵押權，權利人張新伙（權利範圍三分之二，擔保債權1,000 萬元）及乙○○（權利範圍三分之一，擔保債權500 萬元）；另就訴外人景隆公司所有2256建號即門牌號碼為桃園縣中壢市○○路65號4 樓之2 之建物設定則以中壢地政事務所72年12月9 日中字第035206號收件，於72年12月14日設定權利存續期間為72年12月8 日至73年12月7 日之本金最高限額1,500 萬元抵押權，權利人為張新伙（權利範圍三分之二，擔保債權1,000 萬元）及鄒富城（權利範圍三分之一，擔保債權500 萬元）等情，為兩造所不爭執，堪信為真實，又上開景隆公司為張新伙及鄒富城設定之抵押權擔保範圍僅有本金及違約金，此由張新伙於本院90年度重訴字第343 號確認抵押權不存在事件之陳述及其提出之借用證（見本院卷二第第21頁、第30頁）可以得知，而鄒富城既與張新伙共有上開抵押權，其債權擔保範圍自屬相同。準此以觀，上開二抵押權之設定，非但是同時連號送件，且其設定之權利存續期間、擔保金額均相同，抵押權又均屬共有，其共有之狀態亦相同，亦即系爭抵押權為張新伙及本件原告共有，張新伙之權利範圍為三分之二，擔保債權為1,000 萬元，乙○○之權利範圍為三分之一，擔保債權為500 萬元；另一抵押權為張新伙及鄒富城共有，張新伙之權利範圍亦為三分之二，擔保債權亦為1,000 萬元，鄒富城之權利範圍亦為三分之一，擔保債權亦為500 萬元。查上開抵押權抵押人之負責人雖為親戚（本件被告負責人之父係景隆公司負責人己○○之兄），但其等向張新伙借貸之金錢竟同為1,000 萬元，另分向本件原告及鄒富城借貸者亦同500 萬元，而貸與人共有3 人，其等均各別貸與鉅額金錢，卻竟都同意不要求借款人計付利息，而僅約定到期不清償時應給付違約金，此等巧合毋寧太過，實難遽信。

2.鄒富城業已於上開確認抵押權不存在事件審理時陳明略以：同意原告景隆公司之請求，當時景隆公司有財務危機，我是受張新伙之邀而虛偽設定上開抵押權及假債權1,500萬元，實際上大家都沒有付錢等語（見本院卷一第第227頁至228 頁）。查鄒富城若確曾貸與景隆公司500 萬元且上開抵押權亦非虛偽設定，依經驗法則，其應無於訴訟上為認諾及不利於己之陳述之理；而張新伙雖於本院證稱略以：我根本不認識鄒富城，他的狀子是亂寫的等語（見本院卷一第115 頁），惟若張新伙與鄒富城互不相識，則其二人何以均願意與根本不認識之人共有抵押權？足認張新伙之上開證言不實；況且鄒富城就景隆公司所有之上開建物前已設定第1 順位之抵押權，若鄒富城嗣後仍繼續貸與金錢給景隆公司並認原抵押權不足以擔保，則其大可要求景隆公司將該第1 順位抵押權之權利價值變更，何須另設定第2 順位抵押權並與不相識之人共有該抵押權？是鄒富城之上開陳述，應為真實。準此足認上開抵押權確係景隆公司為保有其財產，乃與張新伙、鄒富城通謀虛偽設定。

3.又景隆公司之負責人己○○不但是被告景榮公司負責人之叔父，且亦係被告景榮公司之股東（持股200 股，占被告景榮公司全部1500股之13.33 ﹪，見本院卷一第54頁），與被告景榮公司關係密切，而上開與系爭抵押權於送件日期、設定日期及權利內容幾乎完全相同之抵押權既係抵押物所有人即由己○○擔任負責人之景隆公司為保有該財產而為虛偽設定，則被告主張系爭抵押權亦係被告景榮公司為保有抵押物而虛偽設定，尚非無據；另參酌原告上開遲遲不實行抵押權等違背常情之情事，應認系爭抵押權確屬虛偽。

㈤末查原告為證明系爭借貸為真實，曾提出系爭借用證、72年承諾書及系爭借據為證（見本院卷一第7 頁、第8頁 及第124 頁）。惟依上開文書記載，是上開文書分別係在72年12月8 日、72年12月9 日及72年12月16日簽立，其中於72年12月9 日簽立承諾書內容除確認借到1,500 萬元外，僅記載應將抵押物之所有權狀交付債權人（即張新伙及本件原告）且不得報失；抵押物若出售，其所得款項應優先償還債權人之本金之違約金，以及連帶保證人應共同償還債務至全部債務清償為止等語，惟系爭借用證若屬真正，則被告等均已在借用證上蓋章，借用證上亦載明向原告借到500 萬元，且已於上開借用證蓋章擔任連帶保證人之人，依法本應與被告景榮公司負連帶給付之責任，則其等又何須於書立系爭借用證之次日，另書立上開承諾書確認曾借到金錢並保證共同負責清償？原告雖主張係因上開借用證及承諾書上連帶保證人之章並非印鑑章，才要求戊○○再簽上開借據並證明借款之事實等語（見本院卷一第144頁）。但查上開借據第2 項、第3 項分別記載「向張新伙借到新臺幣壹仟萬元整，向乙○○借到新臺幣伍佰萬元整，確實收到無訛。民國七十二年十二月八日及同年月九日之借據、承諾書確實是債務人及連帶保證人（立承諾書人）親自蓋印無訛，保證有效，若有不實，本公司負責人願負全部責任，特立此據為證。」等語，若上開文件均為真正，則被告景榮公司何須在短短的8 天內簽立3 種不同的文件來確認借到金錢？又若是因上開借用證及承諾書上連帶保證人之章非其等之印鑑章，致使原告認為其債權不能確保，則原告理應要求該等連帶保證人親自簽名或另為承諾才是，其要求依上開借用證之記載本已應負連帶責任之戊○○另簽立借據保證負責，豈有實益？準此，被告否認上開承諾書及借據之真正，尚非無據。

㈥綜上事證，本院認為原告就其與被告景榮公司間關於系爭借款有消費借貸之合意及曾交付金錢等事實，均未盡其舉證之責任使本院得到該等事實為真之心證，是其主張其與被告景榮公司間就系爭借款有消費借貸之合意及曾交付系爭借款之事實均非可採，基此，原告主張其與被告景榮公司就系爭借款已成立消費借貸契約乙節，亦非可採。從而，原告依消費借貸之法律關係請求被告景榮公司返還借款500 萬元及自73年12月8 日起至清償日止，按年息百分之36.5﹪計算之違約金為無理由，不能准許。

二、次按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」民法第739 條定有明文。是保證債務以主債務存在為前提，主債務如未發生，則保證債務無由獨立存在，是謂保證債務成立之從屬性。又民法對連帶保證雖未設明文規定，但一般仍認其為保證之一種，其雖不具補充性，但保證中之上開從屬性於連帶保證仍有適用。本件原告主張被告景榮公司對其負有返還系爭借款及違約金之債務，其餘被告為被告景榮公司之連帶保證人，自應負連帶給付之責任。惟原告主張被告景榮公司應負之上開債務並不存在，已經認定如前，依上開說明，原告主張其餘被告應負之保證債務自亦不能獨立成立。從而，原告依連帶保證之法律關係請求其餘被告與被告景榮公司連帶返還借款500 萬元及自73年12月8 日起至清償日止按年息百分之36.5﹪計算之違約金亦無理由，應予駁回。

三、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。

丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。