臺灣臺北地方法院90年度重訴字第1291號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　90年度重訴字第1291號

原告

乙○○

訴訟代理人

陳鼎正律師

複代理人

洪維煌律師

被告

景榮股份有限公司

被告

兼法定代理 戊○○

被告

人

共同訴訟代理人

劉孟錦律師

複代理人

歐翔宇律師

複代理人

郭睦萱律師

被告

甲○○

被告

丁○○原名廖運亮

被告

丙○○原名陳桂蘭

共同訴訟代理人

吳武川律師

上列當事人間清償借款事件，本院於民國95年4月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。本件原告起訴（聲請發支付命令）原僅以景榮股份有限公司、甲○○、丁○○（原名廖運亮）、丙○○（原名陳桂蘭）為被告，嗣於支付命令經被告聲明異議而視為起訴後之民國90年6月15日具狀追加景榮股份有限公司之法定代理人戊○○為被告（見本院卷一第8頁），核其訴訟標的對於被告數人必須合一確定，原告追加原非當事人之景榮股份有限公司之法定代理人戊○○為被告，依上開規定，自尚無不合。

二、原告主張：被告景榮股份有限公司（原名景榮建設開發股份有限公司；下稱景榮公司）於民國71、72年間陸續向其及訴外人莊文生借款，金額分別為新台幣（下同）一千萬及五百萬元，並於72年12月8日書立款項借用證（下稱系爭借用證）1 紙，約定以被告景榮公司為主債務人，其餘被告戊○○、甲○○、丁○○（原名廖運亮）及丙○○（原名陳桂蘭）為連帶保證人，向原告借貸1,000萬元（下稱系爭借款），以73 年12月8日為清償期，並約定若逾期未獲清償，則以每百元以每日一角計算違約金，被告景榮公司另於72年12月9日書立承諾書（下稱72年承諾書）1紙，將所有坐落桃園縣中壢市○○段興南小段2252建號即門牌號碼桃園縣中壢市○○路65號3樓之建物（下稱系爭建物）所有權狀交付原告及設定最高限額抵押權1,500萬元（下稱系爭抵押權）以供擔保，惟系爭借款期限屆至後，被告景榮公司囿於資力而無力清償，乃於73年11月20日又另書立承諾書（下稱73年承諾書）1 紙，表明延期2年即於75年12月8日償還系爭借款。詎被告景榮公司於系爭借款清償期限屆至後仍未清償，爰本於消費借貸及連帶保證之法律關係向被告請求連帶給付系爭款項等語。並聲明：被告應連帶給付原告1,000萬元，及自73年12月8日起至清償日止，按週年利率36.5%計算之違約金。

三、被告均否認與原告間有何借貸關係及連帶保證關係，並以：被告景榮公司之法定代理人即被告戊○○於73年承諾書簽立時並不在國內，且原告始終無法提出其交付金錢予被告景榮公司之具體證明，原告所提出之新竹中小企銀資金異常之帳戶，不僅未能說明何筆為交付被告之款項，更以同一帳戶作為另案（台灣桃園地方法院90年度重訴字第343號）景隆公司借款1,000萬元之證明，顯屬無稽，況系爭借用證、承諾書、借據等借款文件及股東會議記錄、不動產買賣契約書、票據背書等文件經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，鑑定結果認為原告與訴外人莊文生之款項借用證、委託書及借據等其上之印文，均與有公信力、且為被告所不爭執真正之景榮公司兩份登記卷宗不相吻合，顯見上開文件並非真正，均係原告偽造；又原告於其與訴外人景隆公司間確認抵押權不存在事件中所提文書，業經法務部調查局鑑定為偽造，並經台灣桃園地方法院90年度重訴字第343號、台灣高等法院92年重上字第561號判決原告敗訴，業證原告與被告景榮公司及訴外人景隆公司間之抵押權乃係虛偽之設定，原告係故技重施，以偽造文件作為本件請求之依據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、得心證之理由：

（一）本件原告主張被告景榮公司於72年12月8日向其借款1,000萬元，並先後於72年12月8日書立系爭借用證，約定以被告景榮公司為主債務人，其餘被告戊○○、甲○○、丁○○（原名廖運亮）及丙○○（原名陳桂蘭）為連帶保證人，以73年12月8日為清償期，並約定若逾期未獲清償，則以每百元以每日一角計算違約金，另於72年12月9日書立72 年承諾書1紙，將該公司所有系爭建物所有權狀交付原告及設定最高限額抵押權1,500萬元之系爭抵押權以供擔保，惟系爭借款期限屆至後，被告景榮公司囿於資力而無力清償，乃於73年11月20日另書立73年承諾書，表明延期2 年即於75年12月8日償還系爭借款云云，並提出款項借用證1件、承諾書2件、抵押權設定契約書1件、他項權利證明書2件、建築改良物所有權狀、股東臨時會會議紀錄各1 件為證（見本院卷一第11頁、38至41頁、54至63頁、148 至149頁），惟被告除就「抵押權設定契約書」、「他項權利證明書」及系爭抵押權設定之形式真正表示不爭執外（被告不爭執之事實詳見本院卷四第42至44頁附表一所示），而否認有借款及連帶保證等之事實，並以上開情詞置辯。是本件兩造間主要之爭執點即在於：原告與被告景榮公司就系爭借款是否有成立消費借貸契約之合意及原告是否有交付金錢予被告景榮公司？

（二）按「稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，修正施行前之民法第474條定有明文。而我國民法規定之消費借貸，通說認為係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他替代物，以移轉所有權於他方，始能成立（見最高法院79年度台上字第2722號、80年度1267號、87年度1611號判決）。而依上開規定，應由原告就其與被告景榮公司有消費借貸之合意及已交付金錢予被告景榮公司等事實負舉證之責任。經查：1、按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號判例參照）。又民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年度上字第10號判例參照）。本件原告主張被告出具款項借用證載明確已借到一千萬元之借款云云，被告則否認該款項借用證及承諾書上被告印文之真正，依上說明，原告自應就其所提出系爭借用證及承諾書上關於被告印文之真正，先負舉證責任。而查，被告景榮公司之法定代理人即被告戊○○於73年3月7日出境，至76年12月24日始持馬來西亞國護照入境等情，有內政部警政署入出境管理局90年10月31日函及其附件即戊○○出入境紀錄表及申請資料縮影書暨內政部警政署91年4月2日函各1件載明可稽（見本院卷一第167至第169 頁及卷二第14頁），並為兩造所不爭，足見被告戊○○辯稱伊於系爭73年承諾書簽立時並不在國內等語，尚非虛妄，是原告主張上開73年承諾書為被告戊○○親自簽名用印云云，即無可取。

2、又經本院併將兩造不爭執之被告景榮公司設立登記案卷2宗、及兩造爭執之不動產買賣契約書2件、支票存款印鑑卡、支票存款開戶申請書、身分證影本各1件、檢覆書2件、支票存款約定書1件、合會儲蓄證書2件、系爭款項借用證、委託書各1件、借據3件、被告景榮公司股東會議記錄、借條、收據各1件及支票32紙等資料上各借款人、連帶保證人及支票之發票人即被告之簽名及印文之真正，送請國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗，有關被告於92年12月8日書立之系爭借用證、莊文生所提出系爭委託書、被告景榮公司於72年12月16日簽立之借據、被告景榮公司股東會議記錄之真偽部分結果如下：

⑴系爭借用證之簽名部分：訴外人廖鏡景之簽名（編號A）與其於被告景榮公司設立登記卷宗內簽名（編號A7至A11）不符；被告戊○○及廖運亮之簽名與參考資料中字跡含多種書寫型態，無法比對；被告甲○○之簽名（編號C）與其於被告景榮公司設立登記卷宗內簽名（編號C3至C9）不符；訴外人廖燦景之簽名無法比對；被告丙○○之簽名無參考資料可供比對；訴外人胡順明之簽名（編號G）與其於被告景榮公司設立登記卷宗內簽名（編號G1至G2）不符。

⑵系爭借用證之印文部分：訴外人廖鏡景之印文（編號A）與其於被告景榮公司設立登記卷宗內印文（編號A34至A38）字體不同；被告戊○○之印文（編號B）與其於被告景榮公司設立登記卷宗內印文（編號B42至B87）不符；被告甲○○之印文（編號C）與其於被告景榮公司設立登記卷宗內印文（編號C11至C17）不符；訴外人廖燦景之印文（編號D）字體與其於被告景榮公司設立登記卷宗內印文（編號D4至D5）字體不同；被告丙○○之印文無參考資料可供比對；被告廖運亮之印文（編號F）字體與其於被告景榮公司設立登記卷宗內印文（編號F14至F18）字體不同。訴外人胡順明印文（編號G）字體與其於被告景榮公司設立登記卷宗內印文（編號G3至G4）字體不同。

⑶系爭委託書上印文部分；訴外人廖鏡景之印文（編號A1）與其於被告景榮公司設立登記卷宗內印文（編號A34至A38）字體不同；被告戊○○之印文（編號B1）與其於被告景榮公司設立登記卷宗內印文（編號B42至B87）不符；⑷72年12月16 日借據部分：被告戊○○之簽名（編號B2）為影本字跡，其印文（編號B5）與其於被告景榮公司設立登記卷宗內之印文（編號B42至B87）不符；⑸被告景榮公司股東會議記錄印文部分：訴外人廖鏡景之印文（編號A3）字體與其於被告景榮公司設立登記卷宗內印文（編號A34至A38）字體不同；被告戊○○之印文（編號B3）與其於被告景榮公司設立登記卷宗內印文（編號B42至B87）不符；被告甲○○之印文（編號C2）字體與其於被告景榮公司設立登記卷宗內印文（編號C11至C17）字體不同；訴外人廖燦景之印文字體（編號D2）與其於被告景榮公司設立登記卷宗內印文字體（編號D4至D5）不同；被告丙○○之印文無參考資料可供比對；被告廖運亮之印文（編號F2）字體與其於被告景榮公司設立登記卷宗內印文（編號F14至F18 ）字體不同。訴外人胡順明印文（編號G1）字體與其於被告景榮公司設立登記卷宗內印文（編號G3至G4）字體不同。（以上均見本院卷三第11頁至第109頁之憲兵司令部刑事鑑識中心94年10月12日 ()安鑑字第02419號鑑驗通知書及其附件所載）。

⑷綜上，足見原告提出之系爭借用證、承諾書、借據及被告景榮公司股東會議紀錄上被告等之簽名及印文，與被告等於景榮公司設立登記案卷上簽名與印文盡皆不同，雖鑑驗通知書載明或因比對資料不足致無從比對等情，惟已無從依鑑定方法以資證明原告所提出之款項借用證及承諾書上被告等人之簽名、印文為屬真正之主張為可取信。

3、至原告及證人劉邦 所提出「不動產買賣契約書」（見本院卷二第76至79頁）及戊○○、丁○○（原名廖運亮）於新竹區中小企業銀行大溪分行「合會儲蓄證書」之印文雖經上開鑑定為互相吻合，惟查，上開「不動產買賣契約書」並未經買賣雙方向中壢地政事務所提出辦理所有權移轉登記，有該地政事務所先後函復本院可稽（見本院卷二第34頁及卷四第15頁），是上開「不動產買賣契約書」是否真正，已非無疑；且兩造及證人劉邦 所提出之「不動產買賣契約書」既係同時簽立做成，則依常情，其內容及所蓋用印文應屬相同，惟查，被告所持有之「不動產買賣契約書」其上並無「戊○○」及「甲○○」之印文（見本院卷二第31頁反面），而證人劉邦 所提出之「不動產買賣契約書」上卻有「戊○○」及「甲○○」之印文（見本院卷二第79頁），亦與同時作成之文件一般必同時加蓋印文之常情有違，顯見原告及證人劉邦 所提出之「不動產買賣契約書」其上「戊○○」及「甲○○」之印文與被告戊○○、丁○○（原名廖運亮）於新竹區中小企業銀行大溪分行「合會儲蓄證書」之印文雖經鑑定為互相吻合，亦不足以證明原告所提出之系爭借用證即為真正。又關於被告戊○○、丁○○於新竹區中小企業銀行大溪分行之「合會儲蓄證書」部分，經查，被告丁○○之部分經鑑定有經人黏貼之痕跡（見證物袋內證物原本），顯難遽為有利於原告之認定依據；且被告戊○○之「合會儲蓄證書」印文亦與其於該行之支票存款開戶申請書、印鑑卡及印鑑章不符（見本院卷二第173、174頁及240至242頁，二者比對情形見本院卷四第28頁），綜上各情，被告戊○○、丁○○於新竹區中小企業銀行大溪分行之「合會儲蓄證書」尚不足為有利於原告主張之認定依據。

4、原告雖另主張前開款項借用證、委託書、借據及股東會議記錄與被告景榮公司於77年4月6日簽發給原告之借據及於72 年12月3日借條、62年4月11日不動產買賣契約書等文件上被告戊○○之印文，與新竹區中小企業銀行大溪分行合會儲蓄證書客戶印鑑欄之被告戊○○印文均相符，足徵系爭借用證、委託書、借據等文書確屬真正云云，並舉證人莊文生為證。證人莊文生亦到庭結稱略以：該委託書系訴外人廖鏡景交付予伊者等語，核與其所持有之委託書所記載：「為向乙○○、莊文生先生借款計新台幣壹仟伍佰萬元整，提供景榮建設開發有限公司位於中壢市○○路六五號，建物號二二五二號第參層樓，建積如權狀之持份額全部辦理抵押權設定壹仟伍佰萬元整，...。註：本日親自交給建物二二五二號權狀、公司資格印鑑證明、公司執照、營業執照、股東會議紀錄（往後借據及承諾書印章應以會議紀錄所蓋的章為準始有效）請查收。」等語固相符（見本院卷一第257頁至270頁），惟查，被告景榮公司與訴外人景隆公司雖同時將系爭房屋及坐落桃園縣中壢市○○路六五號四樓之二房屋（建號：二二五六）設定本金最高限額1,500萬元之抵押權予原告及證人莊文生，原告及莊文生並因該抵押權擔保債權存否與被告景榮公司及訴外人景隆公司等涉訟，分別繫屬臺灣桃園地方法院90年度訴字第2466號及90年度重訴字第343號審理中，為兩造所不否認，足見關於系爭抵押債權存否及所憑證據文書真偽等，均為兩造爭執之重要爭點，且證人莊文生與本件原告間顯有重大之同一利害關係，其證言即難免偏頗，自尚須檢視有無其他證據可資佐證，而不能率予採信。而查，上開委託書雖於附註中另以夾注號記載：「（往後借據及承諾書印章應以會議記錄所蓋的章為準始有效）」等文字（見本院卷一第265頁），惟借據及承諾書既均屬原告與被告景榮公司間權利義務關係之證明文件，顯與證人莊文生受委任辦理系爭抵押權設定無關，被告景榮公司何須於委託莊文生之委託書為此特別註明，足認證人莊文生之上開證詞與其所持委託書附註記載部分，與常情有違，不足採信。從而，自不得以證人莊文生之上開證詞及上開委託書記載，遽認原告所提被告景榮公司77年4月6日股東會議紀錄上關於借據及承諾書保證有效等文字為真正，亦無從憑此股東會議紀錄上被告景榮公司及代表人即被告戊○○之印文與系爭款項借用證及承諾書上印文相同，遽予推認系爭款項借用證及承諾書上被告公司及代表人即被告戊○○之印文為屬真正。此外，原告復未能舉證證明本件款項借用證及承諾書等為屬真正，其主張以證人莊文生所持委託書與其所執款項借用證及承諾書上被告印文相同，可證上開款項借用證及承諾書上應屬真正云云，亦無可取。

5、原告復主張簽立72年承諾書時被告4人均在現場，莊文生應有在場等語（見本院卷一第47頁）、... 在中壢一家飯店簽立（見同上卷第73頁），惟經訊據證人莊文生證稱略以：「12月8日只有負責人及廖鏡景在場...。73年承諾書在遠東大樓被告公司所在大樓。」等語（見同上卷第259、260頁），二者相互矛盾，亦非可取。

6、再按原告為嫻熟業務之銀行經理，證人莊文生則為專業代書，為原告所不否認，自非不知土地、房屋買賣及金錢借貸盡皆以印鑑證明、戶籍謄本及親自簽名蓋印鑑章為據，惟據證人莊文生提出之上開「72年12月3日委託書」上卻註記：「往後借據及承諾書印章應已會議記錄章為準始為有效。」亦與常理有違，業據論述如上。且莊文生提出之被告景榮公司之股東會議記錄，除公司地址有誤外，復有非公司股東之被告丙○○（原名陳桂蘭）之印文（見同上卷第147頁、267頁），足見該份紀錄並非被告景榮公司所製作。

7、至系爭抵押權係被告景榮公司之實際負責人即訴外人廖鏡景（已歿）與原告及訴外人莊文生通謀虛偽設定，除據證人高智娟到庭證稱略以；「設定書我有交給原告蓋。當時有明確跟我說要拿給原告蓋，金額是兩千萬左右，廖鏡景說是設定假的沒關係..。那時公司財務不好，那時做了一些假設定..。」等語可證外（見本院卷一第262頁），且經訴外人景隆公司對原告提起確認抵押權不存在之訴，經法務部調查局鑑定為偽造，並經臺灣桃園地方法院90年度重訴字第343號判決景隆公司勝訴，乙○○不服提起上訴，亦經臺灣高等法院92年度重上字第561號判決駁回上訴在案，有上開判決二件可參（見本院卷二269、317頁），是亦無從據上開抵押權之設定，即遽認兩造間為有債權債務關係存在。況如兩造間果有一千萬元借款存在，則何以原告歷經10多年間未曾聞問，且不請求利息，亦殊與常情有違。足見被告景榮公司辯稱兩造間之抵押權係虛偽之設定等語，尚非無據。

8、綜上所述，被告於系爭借用證、承諾書上簽名及印文皆與其於被告景榮公司設立登記卷宗內印文不符，原告復未能證明系爭借用證、承諾書為真正，是其主張與被告景榮公司有消費借貸之合意云云，並無可取。

9、原告雖另主張於被告景榮公司出具之系爭借用證及72年承諾書上已載明向原告借到一千萬元，依最高法院69年台上字第3546號判例意旨，應認原告已就系爭消費借貸契約要物性之具備盡舉證責任等語。惟法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則（民事訴訟法第222條第1項前段、第3項規定參照），從而，本院自應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，於不違背論理及經驗法則前提下，依自由心證判斷原告是否有交付系爭借款予被告景榮公司之事實。又關於上開最高法院69年台上字第3546號判例所謂「貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。」，已經最高法院於90年4月17日90年度第4次民庭會議決議刪除，自無拘束本院之效力。是系爭借用證及承諾書上雖載明借到一千萬元等語，亦難遽認原告確曾交付一千萬元與被告景榮公司。

10、原告另主張其於71、72年間陸續交付現金予被告景榮公司，被告景榮公司於借款後亦曾陸續交付其由被告戊○○擔任發票人、由被告景榮公司背書之支票或被告景榮公司發立之本票以為還款擔保，至72年12月8日才結算開立款項借用證，約明被告景榮公司向其借款一千萬元，且被告景榮公司為清償債務，亦曾由被告戊○○簽立新竹國際商業銀行帳戶取款條交原告收執，並提出其於新竹區中小企業銀行大溪分行自71年11月19日起至72年12月16日止之存款帳戶明細表17件（見本院卷一第89頁至105頁）、取款條1紙（見同上卷第152頁）及支票及本票影本32紙（見本院卷二第54頁至73頁）為證，及據證人徐嵐輝於本院90年10月25日審判期日之證述，可知其於71、72年間確曾多次交付金錢予被告景榮公司云云。惟查，依原告所提出上開新竹區中小企業銀行大溪分行之存款帳戶明細表所載，其自71年11月19日起至72年12月16日止共借款（借方）173筆，金額總計達33,788,098元，而同一期間接受還款（貸方）231筆，金額總計達35,036,169元，惟原告並未指出究被告景榮公司所借貸者為何筆款項、金額為何及已否還款等，另經本院調取原告於新竹區中小企業銀行大溪分行自71年11月19日起至74年2月1日止之存款帳戶明細表影本28頁（見本院卷一第223頁至250頁），亦未能證明上開事實；且原告於另案即臺灣桃園地方法院90年度重訴字第343號確認抵押權不存在等事件中，亦提出相同存款帳戶明細表憑為其有交付該事件原告「景隆公司」借款之佐證（見該判決理由五），足見原告就同一筆借款先後主張借予本件被告景榮公司及另案之「景隆公司」二人，其主張顯為互相矛盾而無可取。是依上開存款帳戶明細表亦無從據以認定原告確有交付借貸款項予被告景榮公司之事實。

11、又證人徐嵐輝於本院90年10月25日言詞辯論期日雖證稱：「...71 年底到72年底間，確實有來拿錢，來拿現金，被告景榮建設公司經常來調錢。借錢的時候通常都用簡單的借據，拿多少開多少。」、「我那時在大溪分行任辦事員，原告是我的經理。... 交付的事都是我在辦理，錢是從原告帳戶出來，原告寫好取款條，由我領錢出來交付給被告。我一共經手很多次，經常的，平均一個月兩三次，一年內有一、二十次。被告拿到錢後交給我簡單的便條紙。來借錢的人有戊○○，或是他們公司的會計小姐，也有戊○○的父親，我都認識。借款的便條紙借款人都寫景榮建設股份有限公司及戊○○。」（見本院卷一第134頁至135頁）。惟證人徐嵐輝如確可受原告委任交付大筆款項與他人，顯見其二人間交情非比尋常，其證言亦難免偏頗；且其證詞如可取信，則被告景榮公司既於收到每筆借款款項後均會交付借款之便條紙予原告，則依照原告審慎之個性，其豈有不於本件訴訟之初即提出為佐證之理。況證人徐嵐輝亦不能確切證明究竟被告景榮公司究竟係收取何筆款項，是認證人徐嵐輝之上開證詞顯不足取信。

12、再者，原告所提出之支票，發票人均為戊○○，支票背面固有被告景榮公司及代表人即被告戊○○之背書，惟被告否認該背書為真正，原告就此亦未能舉證證明以實其說，上開支票是否可為被告景榮公司向原告借款之憑據，亦非無疑。且依原告所提出之各該支票金額及發票日對照存款帳戶明細，亦完全無法憑以勾稽核對認定支票金額所示借款款項確有提領紀錄，是上開支票顯亦不足認定被告乙○○確有交付借款予原告之事實。

13、綜上，證人徐嵐輝雖證稱有受原告委託將現金交付等語，既未足取信，此外，原告迄未能提出曾以支票或匯款方式至被告景榮公司帳戶等資料，顯與社會一般交易就大筆款項鮮少以現金交付之常情有違。原告主張有借予被告景榮公司一千萬元云云，即非可取。

14、綜上所述，原告既未能舉證證明其有交付借款一千萬元予被告景榮公司之事實，依上開規定及說明，兩造間消費借貸契約顯並未成立，原告請求返還借款云云，自非有據。

（三）綜上所述，原告就其與被告景榮公司間關於系爭借款有消費借貸之合意及曾交付金錢等事實，均未盡其舉證之責任，未能使本院得到該等事實為真之心證，是其主張與被告景榮公司間就系爭借款有消費借貸之合意及曾交付系爭借款云云，即均非可取。從而，原告主張依消費借貸之法律關係請求被告景榮公司返還借款一千萬元及自73年12月8日起至清償日止，按年息百分之36.5﹪計算之違約金，為無理由，不能准許。

（四）又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。民法第739條亦有明定。是保證債務以主債務存在為前提，主債務如未發生，則保證債務無由獨立存在，是謂保證債務成立之從屬性。民法對連帶保證雖未設明文規定，但一般仍認其為保證之一種，其雖不具補充性，但保證中之上開從屬性於連帶保證仍有適用。查，原告主張被告景榮公司對其負有返還系爭借款及違約金之債務，其餘被告為被告景榮公司之連帶保證人，自應負連帶給付之責任云云。惟原告所主張被告景榮公司應負之上開債務為不存在，既經論述如上，依上開說明，原告主張其餘被告應負之保證債務自亦不能獨立成立。從而，原告主張依連帶保證之法律關係請求其餘被告甲○○、丁○○（原名廖運亮）、丙○○（原名陳桂蘭）及戊○○應與被告景榮公司連帶返還借款一千萬元及自73年12月8日起至清償日止按年息百分之36.5﹪計算之違約金，亦無理由，應予駁回。

五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果無影響，不予一一論斷，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

法院書記官　周其祥