臺灣高等法院100年度重上字第715號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度重上字第715號

上訴人

徐雪妹

上訴人

徐寶源

上訴人

徐金本

上訴人

徐瑞蘭

上訴人

徐春福

上訴人

徐春瀛

上訴人

徐鳳鍬

共同訴訟代理人

林清漢 律師

被上訴人

張志光

訴訟代理人

陳鼎正 律師

被上訴人

徐寶樑

　　　　　　徐寶勳

　　　　　　徐寶銓

　　　　　　徐寶深

　　　　　　徐寶國

　　　　　　徐月娥

　　　　　　徐勤英

　　　　　　徐寶祺

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年9月1日臺灣桃園地方法院98年度訴字第907號第一審判決提起上訴，本院於101年7月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項

（一）按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」，「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」，強制執行法第39條第1 項、第41條第1項前段、第3項前段、第4 項分別定有明文。又「強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4 項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起」，亦有最高法院87年台上字第2819號判決要旨可稽。本件原審94年度執字第22143 號強制執行事件，經原審民事執行處於98年3月8日製作系爭分配表，定於98年4 月15日實行分配，上訴人於98年3月13日收受系爭分配表後，於98年4月10日具狀聲明異議，嗣原審民事執行處於98年5 月12日以執行命令通知上訴人有被上訴人張志光之反對陳述，上訴人於收受執行命令之日即98年5月14日起10日內之98年5月22日向原審提起本件訴訟等情，業為兩造所不爭執，且被上訴人於原審100年2月15日行言詞辯論時亦表明渠等就上訴人本件訴訟之提起未逾上開法文之法定期間不為爭執等語綦詳（見原審卷二第218 頁），揆諸上開規定及裁判說明，應認上訴人就本件分配表異議之訴之提起，與前揭強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段之規定無不合，應屬適法。

（二）被上訴人徐寶樑、徐寶勳、徐寶銓、徐寶深、徐寶國、徐月娥、徐勤英、徐寶祺均未於本院言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：

（一）上訴人徐雪妹、徐寶源、徐金本、徐瑞蘭及訴外人徐寶溪（按徐寶溪於90年1月5日亡故，而由上訴人徐春福、徐春瀛、徐鳳鍬承受訴訟）與徐雲煥（按徐雲煥於該案審理期間之91年8月4日亡故，而由被上訴人徐寶樑、徐寶勳、徐寶銓、徐寶深、徐寶國、徐月娥、徐勤英、徐寶祺等8 人承受訴訟，下稱被上訴人徐寶樑等8 人）間履行契約事件，前經原審87年度重訴字第271號判決、本院90 年度重上字第3 號判決、最高法院92年度台上字第1831號判決、本院92年度重上更㈠字第128 號判決、最高法院94年度台上字第1400號裁定結果，判命被上訴人徐寶樑等8 人應給付上訴人9,261,650 元，及自87年10月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語後。上訴人即以此為執行名義，聲請就被上訴人徐寶樑等所有坐落於桃園縣新屋鄉○○段後湖小段第1421、1422、1423、1424、1425、1431地號土地為強制執行，經原審民事執行處以94年度執字第 22143號案件受理在案。

（二）詎張新伙即被上訴人張志光之被繼承人以虛偽不實之債權，分別取得原審95年度促字第1012號支付命令及確定證明書，債權金額為1,500 萬元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按日給付1萬5,000元之違約金，及原審95年度促字第7158 號支付命令及確定證明書，債權金額為3,271萬500元，及其中50萬元自95年1月12日起至清償日止，按日給付500元計算之違約金。嗣張新伙於95年12月5日死亡，由被上訴人張志光繼承並經遺產分割取得本件借用證債權，並於本件強制執行程序聲明參與分配，經原審民事執行處製作系爭分配表，並以次序3 「債權種類：執行費，債權原本：381,684元，共計：381,684元，分配比率：100%，分配金額：381,684元，不足額：0」、次序10「債權種類：借款，債權原本：4,771,500元，違約金：340,000元（500,000元部分）、9,555,000元（15,000,000元部分），共計：57,605,500元，分配比率：25.5879%，分配金額：14,740,047元，不足額：42,865,453元」、次序11「債權種類：程序費用，債權原本：2,000元，共計：2,000元，分配比率：25.55%，分配金額：511元，不足額：1,489 元」，列入債權分配。嚴重影響上訴人上開債權之受償。

（三）查系爭借用證上關於消費借貸及徐雲煥連帶保證部分，均係被上訴人徐寶祺與張新伙出於通謀虛偽意思表示而為，又縱非虛偽之意思表示，張新伙亦無交付被上訴人徐寶祺款項之事實，兩造間不成立借貸關係，故徐雲煥所為之連帶保證亦屬無效，被上訴人就此部分不得參與分配。為此，請求確認被上訴人間之借用證債權不存在，並將該債權在原審民事執行處94年度執字第22143 號強制執行事件，於98年3月8日製作之強制執行金額計算書分配表應予剔除等語。並上訴聲明：１原判決廢棄。２確認被上訴人間就如附表所示之債權不存在。２原審民事執行處94年度執字第22143號強制執行事件，於98年3 月8日製作之強制執行金額計算書分配表次序3、10、11部分應予剔除。

三、被上訴人張志光則以：

（一）系爭借用證之徐雲煥印文係徐雲煥本人親自蓋用乙節，業經被上訴人徐寶祺證述明確，可證徐雲煥確有擔保借款債務之意思。上訴人雖主張徐雲煥於86年4 月25日以後之筆錄均能親自簽名，因而質疑被上訴人徐寶祺證稱徐雲煥不會簽名，故由其代簽乙節並非事實云云，惟徐雲煥於85年1月31日係因頭痛併右肢無力住院，於85年2月10日即已出院，故徐雲煥於85年2月10日及85年2月13日如因身體虛弱寫字不便而由被上訴人徐寶祺代為書寫，亦非不可能。然徐雲煥係85年4 月23日住院期間才開刀，先前僅身體不適就診，就診原因為頭痛併右肢無力，並非神智不清，且依原證23判決書第15頁記載：「依財團法人長庚醫院90年 3月6日（90）長庚院法字第0144 號函表示上訴人（即徐雲煥）係因頭痛併右肢無力至該院就診，並未提及上訴人罹患癲癇症及老年痴呆症」，因認徐雲煥並無智力減退之情形，是被上訴人徐寶祺證述之情節自與事實相符。至於前開案件係被上訴人徐寶祺之該案訴訟代理人為有利於己之陳述，與事實不完全相符亦為常情，本件被上訴人徐寶祺以證人身分所為之陳述與病歷資料相符，自屬真實，上訴人空言指摘其為不實陳述即非可取。該手術同意書由被上訴人徐寶銓代表簽名，並非表示被上訴人徐寶祺不在場，況85年2 月10日徐雲煥已出院，被上訴人徐寶祺陪同為本件保證行為非無可能。

（二）被上訴人徐寶祺已自認確有簽立借用證，並由徐雲煥擔任連帶保證人，徐雲煥並親自用印，該筆借款並經張新伙聲請核發支付命令確定，是被上訴人就該債權存在已盡舉證之責，上訴人空言否認自無可取。上訴人雖主張張新伙與被上訴人徐寶祺就系爭借款債務為通謀虛偽意思表示，並舉張新伙與景隆公司等案件為憑，惟該等案件與本件借款並無關係，況上訴人所舉各該案件之借貸關係或因債務人否認債務，而張新伙因無法確實舉證交付借款存在而遭不利判決，然張新伙出借本件款項時身為銀行經理，其不以匯款方式交付借款亦為事實，況張新伙已過世，上訴人認有機可乘始提起本訴。上訴人另主張青格公司於79年7 月5 日辦理移轉登記時早已付清土地買賣價款及營業云云，雖提出土地登記謄本為據，惟土地移轉時價金是否因與地主間另成立借貸而未結清亦非無可能，且青格公司廠房既於81年始蓋好，又如何能營業，上訴人上開推論自非有據。況被上訴人徐寶祺已證述：銀行只同意撥貸30,000,000元，但那時伊需要款項週轉，不足的15,000,000元才向張新伙借錢等情，是被上訴人徐寶祺借款時係在83年3月9日向萬泰銀行借款30,000,000元之後，即84年1 月17日後，且為週轉所用，即非無據。至於萬泰商業撥款用途為何，或被上訴人徐寶祺因向銀行貸款次數太多致陳述不清，亦不影響本件有借款存在之主要事實，上訴人空言質疑徐寶祺借款動機並無所據。上訴人另質疑系爭借用證於89年12月13日即已陸續全部到期，何以張新伙不行使權利云云，惟此業據被上訴人徐寶祺證述：伊之後無法向張新伙及銀行給付利息，伊就向張新伙說，其父親即徐雲煥有農地，如有出賣即可還款，後來土地被查封也無法出售，所以張新伙就對伊聲請核發支付命令等語綦詳。而青格公司確係91年6 月10日遭假扣押，是被上訴人徐寶祺所述其於91年前均有付息，且允諾出售土地還款，藉以取信張新伙乙節，即非無據，並非張新伙未立即採取法律行動即無借款之事實。且青格公司於83年3月9日向萬泰銀行借款前，已向新竹企銀及張家珍借款，自不能排除青格公司於85年3 月9 日向萬泰銀行借款當時確有資金需求，故再就週轉資金不足部分向張新伙借貸，上訴人徒以83年間工廠無增建即推論青格公司無借款必要云云，實非有據。

（三）徐李金銀所有之汶山段土地雖於89年7月7日為張新伙辦理抵押設定，惟債務人為徐李金銀及被上訴人徐寶祺，與本件債務無關。姑不論系爭借用證被上訴人徐寶祺均有陸續付息迄91年，而該房地既是徐李金銀所有，渠有何義務須擔保他人之債務。再者上開房地價值不過 4、50,000,000元，當時又有他人之第一順位抵押權存在，即使可以設定高額抵押權又有何實益可言，故張新伙未將系爭借用證債權要求列入抵押擔保範圍並無違背常理。

（四）系爭借用證之借款為真正業據被上訴人徐寶祺陳述甚詳，被上訴人就張新伙與被上訴人徐寶祺間借貸之合意及借款之交付已盡舉證責任，上訴人若有爭執，自應由上訴人就其主張有利之事實負舉證責任，然上訴人就張新伙與徐寶祺間為通謀虛偽意思表示等各節多以臆測或推論為之，未盡其舉證責任，其主張自無可採。上訴人又質疑張新伙於萬泰銀行之活期存款於84年及85年間並無提領存款之事實，故主張本件無金錢之交付云云，惟系爭借款當時張新伙身為萬泰銀行之經理，當無可能使用該銀行存摺與放款關係人為借貸交易，且張新伙亦使用子女存款帳戶為投資活動，加以土地買賣資金靈活，非必以存摺提領現金，上訴人徒憑萬泰銀行無上開提領記錄即質疑本件借款之真正，即無理由等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。

四、被上訴人徐寶樑、徐寶勳、徐寶銓、徐寶深、徐寶國、徐月娥、徐勤英於原審言詞辯論期日未到場，亦未於本審提出書狀為任何聲明或陳述。惟據被上訴人徐寶祺原審99年3 月16日行言詞辯論程序時陳述：伊與訴外人張新伙間確有系爭借用證之消費借貸關係，徐雲煥並同意擔任連帶保證人，因當初張新伙在萬泰銀行桃園分行擔任經理，伊本來向萬泰銀行借款45,000,000元，作為蓋廠房之用，約於79年購置土地，81年廠房蓋妥，詎料銀行僅同意貸款30,000,000元，不足15,000,000元之部分，伊只好向張新伙借款，張新伙已如數將款項交付，伊亦有支付利息等語。

五、兩造不爭執之事項：

（一）上訴人徐雪妹、徐寶源、徐金本、徐瑞蘭及訴外人徐寶溪（按徐寶溪於90年1月5日亡故，而由上訴人徐春福、徐春瀛、徐鳳鍬承受訴訟）與徐雲煥（按徐雲煥於該案審理期間之91年8月4日亡故，而由被上訴人徐寶樑、徐寶勳、徐寶銓、徐寶深、徐寶國、徐月娥、徐勤英、徐寶祺等8 人承受訴訟，下稱被上訴人徐寶樑等8 人）間履行契約事件，前經原審87年度重訴字第271 號判決、本院90年度重上字第3 號判決、最高法院92年度台上字第1831號判決、本院92年度重上更㈠字第128 號判決、最高法院94年度台上字第1400號裁定結果，判命被上訴人徐寶樑等8 人應給付上訴人9,261,650 元，及自87年10月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語後。上訴人即以此為執行名義，聲請就徐雲煥所遺並由被上訴人徐寶樑等8 人繼承坐落於桃園縣新屋鄉○○段後湖小段第1421、1422、1423、1424、1425、1431地號土地為強制執行，經原審民事執行處以94年度執字第22143號案件受理在案（見原審卷一第4頁）。

（二）訴外人張新伙於95年1月5日執內容記載：被上訴人徐寶祺邀同徐雲煥為連帶保證人，向張新伙分別於84年1 月17日、85年2月10日、85年2月13日，依序借款5,000,000元、3,000,000元、7,500,000元，而上開3筆消費借貸款項之清償期日分別為88年1月17日、89年12 月10日、89年12月13日，如逾期未還，應按每百元每日1 角計算之違約金等語之借用證3紙（見原審卷一第55至57 頁），向原審對被上訴人徐寶祺等8人聲請核發支付命令結果，經原審以95 年度促字第1012號核發內容記載被上訴人等8人應給付15,000,000 元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按日以15,000元計算之違約金等語之支付命令後，張新伙再於95年2 月15日以上開相同事由，向原審對被上訴人徐寶祺等8人聲請就前開支付命令漏未請求之500,000元債權本金，及自借款屆期後至前開支付命令核發日即95年1月11 日止，按日以15,000元計算之違約金，即請求32,710,500元，及其中500,000元自95年1月12日起至清償日止，按日以500元計算之違約金部分聲請核發支付命令，經原審以 95年度促字第7158號支付命令准許核發。而上開2 件支付命令均已分別送達被上訴人徐寶樑等8人，並確定在案。嗣張新伙於95年12 月5日死亡，由被上訴人張志光經遺產分割繼承取得本件借用證債權，並執上開支付命令，於不爭執事項（一）所示之執行事件中聲明參與分配。

（三）不爭執事項（一）所示執行事件之執行標的經拍定後，原審民事執行處因執行債權人多次異議，先後於97年7月1日、97年12月25日、98年3月8日製作並更正分配表。而於98年3月8日製作之系爭分配表，將被上訴人張志光之債權列為次序3「執行費，債權原本31,684元，分配金額381,684元，分配比率100%」、次序10「借款，債權原本4,771,500元，違約金340,000元（500,000元部分）、9,555,000元（15,000,000元部分），共計57,605,500元，分配比率25.5879%，分配金額14,740,047元，不足額42,865,453 元」、次序11「程序費用，債權原本2,000元，分配比率25.55%，分配金額511元，不足額1,489元」，並定於98年4月15日實行分配，上訴人於98年3 月13日收受系爭分配表，於98年4月10日聲明異議，原審民事執行處於同年5月12日以執行命令通知上訴人有被上訴人張志光之反對陳述，上訴人於收受執行命令之日（即98年5 月14日）起10日內之98年5月22日提起本件訴訟。

六、上訴人以被上訴人張志光執附表所示之虛偽不實債權，聲請參與分配不爭執事項（三）所示之執行程序，嚴重影響上訴人不爭執事項（一）所示債權之滿足，而請求確認被上訴人間就附表所示消費借貸及保證債權不存在，並將附表所示債權於系爭分配表中剔除等語，此為被上訴人所否認，經查：

（一）按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同」，民事訴訟法第247條第1項定有明文。「而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」（見最高法院52年台上字第1240號判例要旨）。本件上訴人主張被上訴人徐寶祺及被上訴人徐寶樑等之被繼承人徐雲煥與訴外人即被上訴人張志光之被繼承人張新伙間關於附表所示消費借貸債權，為被上訴人所否認，是上訴人以執行債權人所得受分配金額之法律上地位即有不安之狀態，而該狀態能以確認判決將之除去，依前揭判例意旨，上訴人有即受確認判決之法律上利益，自得依上開法條之規定提起本件確認之訴。又，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第400條第1項定有明文。而確定之支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521條第1項亦有明文，故凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之。惟確定判決之既判力，僅於該訴訟當事人間或確定判決效力所及之人始受其拘束，此就民事訴訟法第401 條規定之旨趣觀之甚明。準此，確定判決所生之既判力，當事人或確定判決效力所及之人，就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，除不得更行起訴外，其中一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判（最高法院42年台上字第1306號判例、93年度台上字第1432號、96年台上字第1850號判決意旨參照）。本件被上訴人張志光之被繼承人張新伙就附表所示之消費借貸債權，固經聲請原審法院准許核發支付命令，被上訴人徐寶樑等8 人收受該支付命令後，未於20日之不變期間內提出異議，已生與確定判決同一之效力，為兩造所不爭執，則被上訴人間就系爭借貸債權之同一訴訟標的不得另行起訴，就系爭借貸債權存在之事實在不同訴訟標的之其他訴訟中則不得再為相反之主張。惟上開確定之支付命令決所確定者，為被上訴人間之系爭借貸債權關係，上訴人既非該支付命令之當事人，亦非民事訴訟法第401 條所規定確定判決效力所及之人，依上開說明，自不受該確定支付命令之既判力拘束，合先敘明。

（二）次按民事訴訟法第277 條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」；又所謂舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實；另當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項，未能為必要之說明者，仍不能遽為提出該證據之一造之有利認定；再者，強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責，最高法院42年台上字第1700號判例可資參照。而稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，而保證者，則係當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第474條第1項及第739 條分別定有明文。是以，當事人主張有金錢借貸及保證關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致、暨保證人與債權人間有保證他人債務履行之合意負舉證之責任。本件被上訴人既抗辯渠等間就附表所示之消費借貸、連帶保證債權關係存在等語，揆諸上開法文及判例說明，被上訴人自應就其抗辯負擔舉證之責。

（三）被上訴人就其抗辯，固提出原審95年度促字第1012號、95年度促字第7158號支付命令及其確定證明書等件為證，並有被上訴人徐寶祺附合其詞，惟查：１原審95年度促字第1012號、95年度促字第7158號支付命令及其確定證明書，固係記載被上訴人張志光之被繼承人張新伙與被上訴人徐寶樑等8 人之被繼承人徐雲煥、被上訴人徐寶祺間分別有附表所示之保證債務及消費借貸債務關係存在，然承上（一）所述，此僅於被上訴人間有應受既判力之拘束，不及於上訴人，今上訴人既已否認上開支付命令所載連帶保證、消費借貸債務關係存在，則上開書證對上訴人而言，充其量僅能證明張新伙曾就附表所示債權，向法院對被上訴人徐寶樑等8 人聲請核發支付命令確定爾，要難以此推認支付命令所載債權關係即屬真正。２至被上訴人所提出之借用證影本上固有：被上訴人徐寶祺邀同徐雲煥為連帶保證人，向張新伙分別於84年1 月17日、85年2月10日、85年2 月13日，依序借款5,000,000元、3,000,000元、7,500,000元，而上開3 筆消費借貸款項之清償期日分別為88年1 月17日、89年12月10日、89年12月13日，如逾期未還，應按每百元每日1 角計算之違約金等語之記載，及被上訴人徐寶祺於原審99年3 月16日行言詞辯論時陳述：系爭借用證所示之債權均屬真正等語，然：

⑴按「私文書應提出其原本。」、「法院得命提出文書之原本。不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力。」、民事訴訟法第352條第2項前段、第353 條規定可稽。本件被上訴人張志光關於系爭借用證部分，僅能提出其影本，而無法提出原本等語，業據被上訴人張志光於本院100年12月6日行準備程序時自承屬實，加以，被上訴人張志光之被繼承人張新伙前有於另案偽造假債權參與分配之情事，業為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出臺灣臺北地方法院90年度重訴字第1291號判決、本院95年度重上字第291 號判決及最高法院97年度台上字第534 號判決影本各乙件為證（見原審卷一第94頁至105 頁），足見上訴人就系爭借用證實質真正性之質疑，尚非無的放矢，是參諸上開法文，本院關於系爭借用證之證據力為何，自應審慎評斷，未可遽然採信。

⑵「筆跡」是個人思想、性格、體魄、氣質等精神狀態等經過腦之支配，傳達於手，使之運筆書寫而成之「字跡」。同一人所書之筆跡固有其「慣性」特徵，會重複出現，但此特徵仍會隨著時空環境之變遷，使得同一人之筆跡或書寫習慣出現若干差異。本件被上訴人係抗辯被上訴人徐寶祺於84年1月17日、85年2 月10日及85年2月13日向張新伙借貸合計15,500,000元等語，足見系爭借貸先後相隔長達1年以上，然觀諸系爭借用證3紙，其上除借用日期、清償期及金額等記載不同外，關於利息、違約金等約定一字不漏全部相同，手寫關於利息、違約金約定之書寫位置亦均相同，甚至被上訴人徐寶祺、連帶保證人徐雲煥等2 人之所持以蓋印之印文及其位置亦均相同，揆諸上開說明，系爭借用證3紙已不無可疑為同一時間臨訟製作。

⑶被上訴人徐寶祺於原審上開期日時固陳述：當初張新伙在萬泰銀行桃園分行擔任經理，本來我向萬泰銀行要借4500萬元，供我蓋廠房用，我約在79年買土地，在80至81年間開始蓋廠房，約81年才蓋好，但銀行只同意撥貸給我3000萬元，但那時廠房已經蓋好了，我需要款項週轉，所以不足的1500萬元部分，我才向張新伙借錢。張新伙也有將款項如數交給我，我有付利息給張新伙。雙方係約定銀行利，他看景氣不好，有時候我有錢就付利息，沒有錢就延後支付等語（見原審卷二第36、37頁），惟觀諸系爭借用證影本3 紙，其上明載除被上訴人徐寶祺如屆期未清償，應按日計算違約金外，並無利息之約定，被上訴人徐寶祺此部分之陳述已與上開書證不符。再者，觀諸系爭借用證內關於三筆借款清償期約定，均與借款日相距4年及4年10個月，而張新伙與被上訴人徐寶祺就系爭借款清償期屆至前之利息，係約定利息為無，然系爭借用證簽署時，張新伙為金融機構即萬泰銀行之經理，其對於消費借貸成立及其債務獲償之確保，具有高度專業能力。而承被上訴人徐寶祺上開所述內容，其係原欲向張新伙所屬之萬泰銀行借款45,000,000元，嗣萬泰銀行僅放貸30,000,000元，致使其有15,000,000元之資金缺口，乃向張新伙借貸15,500,000元，準此，張新伙為該銀行之經理，既知被上訴人徐寶祺之借貸案件經萬泰銀行為信用審查結果，僅得借款30,000,000元，則張新伙縱願承擔被上訴人徐寶祺信用不足之風險，則其理應會在其與被上訴人徐寶祺間消費借貸之約定上，就利息、清償方式及相關償債能力上預作詳盡之規劃，以確保其債權之獲償，詎張新伙竟僅在系爭借用證上，與被上訴人徐寶祺約定4 年後債務不履行之違約金約款，就其他相關利息、清償方式及將來債務獲償之確保等均付之闕如，顯然與一般經驗法則嚴重相違。又縱退步言之，張新伙與被上訴人徐寶祺於系爭借用證簽立後，有另行為利息收取之約定，惟承上所述，被上訴人徐寶祺業經萬泰銀行為信用不足之審查認定，今張新伙如仍願干冒此信用不足之風險借款15,500,000元予被上訴人徐寶祺，理應會向被上訴人徐寶祺收取高於一般銀行放款利率之利息，惟觀諸被上訴人徐寶祺上開陳述，徐寶祺就系爭借用證之消費借貸債務僅係按一般銀行放款利率繳息予張新伙爾，亦見被上訴人徐寶祺與張新伙間關於附表所示消費借貸之約定，顯然背於常情。

⑷其次，就系爭借用證所示款項之交付而言，被上訴人徐寶祺於原審是日程序固陳述：張新伙是以現金借給我，因為我要求他給我現金，我付給廠商貨款、蓋廠房工資、買機器都是用現金，且張新伙在銀行工作，所以提領現金借我等語，惟本院依上訴人之聲請向張新伙所在居所之桃園縣桃園市內各金融機關查詢張新伙開戶情形及其於84年1 月至85年2 月間之金錢提領情形結果，張新伙僅於渣打銀行、第一銀行設有帳戶，其中，張新伙於第一銀行84年1 月至85年2月間存款餘額之變動均未曾逾200,000元，至渣打銀行部分，上開期間之存款餘額更未曾逾10,000元，此上開銀行函復本院之函文各乙紙在卷可稽（見本院卷第 115頁至171 頁），顯見張新伙於系爭借用證所示之借款時間前後根本不具有借款15,500,000元之資力，被上訴人徐寶祺上開陳述，顯然與事實不符。又被上訴人張志光雖另辯稱張新伙未必係以自己之帳戶提領款項，亦有可能以子女存款帳戶、或以土地買賣之資金交付云云，惟被上訴人張志光就此並未提出任何事證以實其說，其空言抗辯，洵無足採。

⑸承上⑵至⑷所述，本院認被上訴人所提出關於證明渠等間有附表所示消費借貸債務存在之證據均有重大疵累，無堪採信，此外，被上訴人復未提出其他積極事證，供本院審認，則被上訴人關於渠等間有消費借貸債務存在之抗辯，尚屬無據，無足採信。

⑹按「私文書應由舉證人證其真正。」，民事訴訟法第 357條前段分別定有明文。茲退步言之，縱認系爭借用證上關於張新伙與被上訴人徐寶祺間之消費借貸債權存在（僅係假設），惟本件被上訴人張志光係以被上訴人徐寶祺等 8人之被繼承人徐雲煥連帶保證被上訴人徐寶祺對張新伙之消費借貸債務為由，執不爭執事項（二）所示之確定支付命令，對徐雲煥所遺並由被上訴人徐寶樑等8 人繼承之不動產為參與分配之強制執行聲請，今上訴人既已否認借用證上關於連帶保證人欄內名義人為徐雲煥部分為真正，則被上訴人張志光自應先證明徐雲煥確有為被上訴人徐寶祺連帶保證系爭消費借貸債務之履行之意，始得謂被上訴人張志光前揭強制執行之聲請無誤。惟被上訴人張志光於本院100年12月6日行準備程序時自承其無法提出系爭借用證原本供本院審認，則上開書證就證明連帶保證為真實之待證事實部分是否具有證據能力，已值商榷。再者，被上訴人徐寶祺於原審99年3月16日行言詞辯論程序時雖陳述：系爭借用證3 張都是我簽的。連帶保證人徐雲煥的簽名是我簽的，因為他不會簽名，但他有在場，而且是由他自己蓋章。徐雲煥是我父親，當時同意擔任連帶保證人等語，然系爭消費借貸債務如為真實，被上訴人徐寶祺即有對被上訴人張志光負有返還借貸款項之責，今被上訴人張志光如得經由連帶保證關係，自徐雲煥所遺財產處獲償，則被上訴人徐寶祺對張志光所負返還借貸款項之義務，將在被上訴人張志光獲償範圍內同免其責，是以被上訴人徐寶祺就徐雲煥關於系爭消費借貸債務有無連帶保證之意思，顯有利害關係，則其上開證述，可否盡信，已有疑義。再者，徐雲煥為9年5 月3日出生之人，其自光復以降即居住於桃園縣新屋鄉後湖村24號之處所（此有本院依職權調閱徐雲煥之戶籍登記資料在卷可稽），此顯與系爭借用證中關於名義為「徐雲煥」之人之住所記載與被上訴人徐寶祺同一之新竹縣湖口鄉○○路567 號等語不符，是以，系爭借用證上名義為「徐雲煥」之人是否為被上訴人徐寶樑等 8人之被繼承人徐雲煥，亦值可議。又被上訴人徐寶樑等 8人之被繼承人徐雲煥前曾於85年9月26日、86年10月13 日、89年11 月3日先後向桃園縣新屋鄉戶政事務所申請辦理印鑑變更登記、請領印鑑證明等事宜時，均係自行署名於該申請書等情，此有桃園縣新屋鄉戶政事務所100年4月21日函文檢附之印鑑證明請領資料可稽（見原審卷三第 120頁至123 頁），顯見徐雲煥就自己名字之署名具有簽名能力，而參以被上訴人徐寶祺係陳述：徐雲煥係自行蓋章於系爭借用證等語，準此，徐雲煥若果於系爭借用證簽立時在場，則徐雲煥既有能力自行蓋章，又豈有單就簽名部分委諸他人代勞之必要，加以系爭借用證簽署時，張新伙身為金融機構之經理，其對於消費借貸及保證人真意之確保，自更有高於一般人之智識及專業，準此，衡諸一般經驗法則，徐雲煥若果於系爭借用證簽署時在場，張新伙自當會先行核對徐雲煥之戶籍等人別資料是否與系爭借用證上所載住居所資料是否相符，並要求徐雲煥自行簽名、甚或徐雲煥有因故不能自為簽名之情事時，亦可要求徐雲煥蓋用指印，詎張新伙捨此不為，竟任由被上訴人徐寶祺自行填寫與徐雲煥戶籍炯異之住所資料，並代替徐雲煥簽名，顯然背於常情，是以，本院審酌被上訴人徐寶祺為利害關係人，其於原審是日程序時陳述徐雲煥不會簽名等語，與客觀事實不符，則被上訴人徐寶祺於原審時附合被上訴人張志光抗辯之陳述，要無任何採信餘地，暨張新伙前有於另案偽造債權參與分配之素行，則被上訴人抗辯徐雲煥有連帶保證附表所示消費借貸債務云云，亦無可採。

七、綜上所述，被上訴人不能證明渠等間有附表所示之消費借貸、連帶保證債權關係存在，則被上訴人執上開不存在之債權聲請就系爭執行事件參與分配，亦與法不合，是以上訴人請求確認被上訴人間就附表所示之消費借貸、連帶保證債權關係不存在，並依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表次序3、10及11 部分應予剔除，為有理由，應予准許。原審不察為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1項至第3項所示。

八、本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述、所提之證據及聲請調查之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。