臺灣高等法院95年度重上字第291號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度重上字第291號

上訴人

庚○○（即張新伙之承受訴訟人）

上訴人

巳○○○（即張新伙之承受訴訟人）

上訴人

午○○（即張新伙之承受訴訟人）

上訴人

辰○○（即張新伙之承受訴訟人）

上訴人

寅○○（即張新伙之承受訴訟人）

上訴人

卯○○（即張新伙之承受訴訟人）

上訴人

丑○○（即張新伙之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

陳鼎正律師

複代理人

盧建宏律師

被上訴人

景榮股份有限公司

兼法定代理人

子○○

上二人共同訴訟代理人

孫志堅律師

被上訴人

癸○○（原名廖運亮）

被上訴人

號

被上訴人

辛○○（原名陳桂蘭）

被上訴人

乙○○

上五人共同訴訟代理人

郭睦萱律師

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國95年4月28日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第1291號第一審判決提起上訴，本院於96年10月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：原上訴人張新伙於民國95年12月5日死亡（見本院卷㈡第76頁之戶籍謄本），巳○○○、庚○○、午○○、辰○○、寅○○、卯○○、丑○○為張新伙之承受訴訟人，有戶籍謄本可考（見本院卷㈢第132頁至第134頁），其等聲明承受訴訟續行訴訟（見本院卷㈢第129、130頁之聲明承受訴訟狀），經核並無不合，應予准許。合先續明。

貳、實體方面：

一、本件上訴人主張：被上訴人景榮股份有限公司（原名景榮建設開發股份有限公司，下稱景榮公司）於71年底因欠缺資金周轉，遂向上訴人之被繼承人張新伙及訴外人莊文生洽談借款事宜。張新伙及莊文生本要求景榮公司辦理抵押權設定為借款擔保，惟景榮公司稱欲擔保之建物所有權狀尚在訴外人遠東股份有限公司保管中，景榮公司已於71年12月2日經股東會議同意該設定抵押權事宜，以擔保向張新伙及莊文生之借款共新台幣（下同）1,500萬元，景榮公司即將該次股東會議紀錄交由莊文生收執，並約定以該次股東會議紀錄上之印文為景榮公司日後借款憑證認定專用章。故景榮公司於71年、72年間陸續開立借據向張新伙及莊文生借款，嗣於72年12月8日結算金額分別為1,000萬元及500萬元，並於72年12月8日書立款項借用證（下稱系爭借用證）1紙，約定以景榮公司為主債務人，其餘被上訴人子○○、乙○○、癸○○（原名廖運亮）及辛○○（原名陳桂蘭）為連帶保證人，向張新伙借貸1,000萬元（下稱系爭借款），以73年12月8日為清償期，並約定若逾期未獲清償，則以每百元以每日一角計算違約金。景榮公司另於72年12月9日書立承諾書（下稱系爭72年承諾書）1紙，將其所有位於桃園縣中壢市○○段興南小段2252建號即門牌號碼桃園縣中壢市○○路65號3樓建物（下稱系爭建物）所有權狀交付張新伙及設定最高限額抵押權1,500萬元（下稱系爭抵押權）以供擔保。惟系爭借款期限屆至後，景榮公司囿於資力而無力清償，乃於73年11月20日又另書立承諾書（下稱系爭73年承諾書）1紙，表明延期2年即於75年12月8日償還系爭借款。詎景榮公司於系爭借款75年12月8日清償期限屆至後仍未清償，經伊屢次催討，景榮公司遂於77年4月6日再書立借據一份，表明景榮公司願於78年4月6日前償還，然景榮公司迄今仍未償還系爭借款，且景榮公司竟於83年間私自將系爭建物出售予訴外人紅陽百貨股份有限公司等情，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人連帶給付1,000萬元及自73年12月8日起，至清償日止，按年息百分之36.5計算違約金之判決（原審為張新伙敗訴之判決，張新伙僅就其敗訴部分中之1,000萬元及自73年12月9日起，至清償日止，按年息百分之36.5計算之違約金聲明不服，提起上訴，對其於其餘敗訴部分未聲明不服而確定。嗣張新伙死亡，由上訴人承受訴訟）。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人1,000萬元及自73年12月9日起，至清償日止，按年息百分之36.5計算之違約金。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠被上訴人子○○之先父廖鏡景（業於79年10月13日死亡）為景榮公司及訴外人景隆實業有限公司（下稱景隆實業公司）之實際負責人，廖鏡景生前因投資土地買賣，而與任職新竹企銀大溪分行經理即張新伙結識。72年12月間，廖鏡景因投資土地失利，肇致財務週轉不靈，為免波及景榮公司與景隆實業公司，遂與張新伙、訴外人莊文生及壬○○等人為通謀虛偽意思表示，而將所有權屬景榮公司之系爭建物及所有權屬景隆實業公司之門牌號碼為桃園縣中壢市○○路65號4樓之房屋，為未附土地之不完整抵押物設定虛偽之本金最高限額抵押權予張新伙及其他人，登記擔保權利總金額各為1,500萬元，故張新伙與景榮公司間實無任何債權債務關係存在。

㈡詎張新伙於廖鏡景死亡多時，以偽造之文件提請本件訴訟，並傳訊莊文生及訴外人戊○○到庭虛偽陳述，實為張新伙冀圖牟取不實債權。況景榮公司之法定代理人即被上訴人子○○於張新伙所稱系爭73年承諾書簽立時並不在國內，且張新伙始終無法提出其交付系爭借款予景榮公司之具體證明。至張新伙所提出之新竹中小企銀資金異常之帳戶，不僅未能說明何筆金錢為張新伙交付被上訴人景榮公司之款項，且張新伙更曾以同一帳戶主張為訴外人景隆實業公司於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）90年度重訴字第343號案中借款1,000萬元之依據，足認張新伙所述顯屬無稽。又張新伙所提之系爭借用證、系爭72年及73年承諾書、借據等借款文件及股東會議記錄、不動產買賣契約書、票據背書等文件，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果認為張新伙與訴外人莊文生之系爭借用證、委託書及借據等其上之印文，均與有公信力、且為被上訴人所不爭執真正之景榮公司兩份登記卷宗不相吻合，顯見上開文件並非真正，均係張新伙所偽造；又張新伙於上開桃園地院90年度重訴字第343號與訴外人景隆實業公司間確認抵押權不存在事件中所提文書，業經法務部調查局鑑定為偽造，並經桃園地院90年度重訴字第343號、本院92年重上字第561號為張新伙敗訴判決，業證張新伙與景榮公司及訴外人景隆實業公司間之抵押權乃虛偽之設定，被上訴人均否認與張新伙間有何借貸關係及連帶保證關係等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠景榮公司原名景榮建設開發股份有限公司，於74年1月4日更名為景榮股份有限公司。景榮公司曾因系爭建物所有權狀遺失，而於74年2月2日向桃園縣中壢地政事務所申報請領新權狀。

㈡景榮公司就系爭建物於72年12月14日向桃園縣中壢市地政事務所為設定本金最高限額1,500萬元抵押權，其中張新伙之權利範圍為3分之2，其餘為訴外人莊文生之權利範圍。

㈢張新伙在原審所提出之原證五即系爭建物抵押權設定書及他項權利證明書之形式上應屬真正。

㈣張新伙在原審所提出之原證六即系爭建物所有權狀之形式上應屬真正。

㈤訴外人莊文生與景榮公司就系爭建物之抵押權設定及清償借款經桃園地法院以90年度訴字第2466號民事判決莊文生敗訴，嗣上訴本院審理中。又張新伙與訴外人景隆實業公司就景隆實業公司所有門牌號碼桃園縣中壢市○○路65號4樓之2房屋之抵押權提起民事爭訟，業經桃園地院90年度重訴字第343號、本院92年度重上字第561號為張新伙敗訴之判決，嗣經最高法院以95年度台上字第735號廢棄原判決，發回本院審理中。

㈥張新伙曾盜刻景榮公司之大小章，再冒充景榮公司負責人之身分，數次直接至郵局冒領法院高達1,000萬元之支付命令共六件，分別經桃園地院檢察署檢察官以91年度偵字第17940號、93年度偵字第7408號起訴偽造文書、偽造有價證券等之罪名，偽造文書部分經桃園地院92年度訴字第424號、本院93年度上訴字第23號刑事判決張新伙有罪確定，偽造有價證券部分經桃園地院94年度訴字第1234號刑事判決不受理該部分公訴確定等事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第97頁背面、第98、110、111頁之爭點整理狀、第133、134頁之筆錄），且有系爭建物最高限額抵押權設定契約書、他項權利證明書、所有權狀、桃園地院90年度重訴字第343號民事判決書、本院93年度上訴字第23號刑事判決書、本院92年度重上字第561號民事判決、桃園地院檢察署檢察官93年度偵字第7408號起訴書、桃園地院90年訴字第2466號民事判決書、桃園地院94年度訴字第1234號刑事判決可證（見原審卷㈠第54頁至第62頁、原審卷㈡第269頁至第309頁、第316頁至第336頁、原審卷㈢第3頁至第7頁、原審卷㈣第80頁至第91頁、本院卷㈢第12頁至第16頁），固堪信為真實。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年10月2日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。兩造之爭執點為：㈠原證一之系爭借用證是否為真正？㈡張新伙是否有交付借款予景榮公司？被上訴人對張新伙系爭抵押債權1,000萬元之借款債務是否存在？（見本院卷㈠第134頁之筆錄）茲分述如下：

㈠張新伙主張系爭借用證係被上訴人所出具，惟經被上訴人所否認。經查：

⒈依國防部憲兵司令部刑事鑑定中心鑑定通知函所載關於系爭借用證鑑定結果：

①系爭借用證之簽名部分：訴外人廖鏡景之簽名（編號A）與其於景榮公司設立登記卷宗內簽名（編號A7至A11）不符；被上訴人子○○及癸○○（原名廖運亮）之簽名與參考資料中字跡含多種書寫型態，無法比對；被上訴人乙○○之簽名（編號C）與其於景榮公司設立登記卷宗內簽名（編號C3至C9）不符；訴外人廖燦景之簽名無法比對；被上訴人辛○○之簽名無參考資料可供比對；訴外人丁○○之簽名（編號G）與其於景榮公司設立登記卷宗內簽名（編號G1至G2 ）不符。

②系爭借用證之印文部分：訴外人廖鏡景之印文（編號A）與其於景榮公司設立登記卷宗內印文（編號A34至A38）字體不同；被上訴人子○○之印文（編號B）與其於景榮公司設立登記卷宗內印文（編號B42至B87）不符；被上訴人乙○○之印文（編號C）與其於景榮公司設立登記卷宗內印文（編號C11至C17）不符；訴外人廖燦景之印文（編號D）字體與其於景榮公司設立登記卷宗內印文（編號D4至D5）字體不同；被上訴人辛○○之印文無參考資料可供比對；被上訴人廖友誠（原名廖運亮）之印文（編號F）字體與其於景榮公司設立登記卷宗內印文（編號F14至F18）字體不同。訴外人丁○○印文（編號G）字體與其於景榮公司設立登記卷宗內印文（編號G3至G4）字體不同（見原審卷㈢第11頁至第109頁之憲兵司令部刑事鑑識中心94年10月12日 ()安鑑字第02419號鑑驗通知書及其附件所載）。足認上訴人所提出之系爭借用證（見原審卷㈠第11頁）與景榮公司設立登記案卷上簽名與印文盡皆不同，雖鑑驗通知書載明或因比對資料不足致無從比對等情，惟已無從依鑑定方法以資證明上訴人所提出之系爭借用證上被上訴人之簽名、印文係屬真正之主張為可取信。

⒉又上訴人主張證人劉邦彬所提出「不動產買賣契約書」（見原審卷㈡第76至79頁）及子○○、癸○○（原名廖運亮）於新竹區中小企業銀行大溪分行「合會儲蓄證書」之印文雖經上開鑑定為互相吻合，亦可證明系爭借用證而為真正云云。惟查，上開「不動產買賣契約書」並未經買賣雙方向中壢地政事務所提出辦理所有權移轉登記，有該地政事務所先後函覆可稽（見原審卷㈡第34頁及卷㈣第15頁），是上開「不動產買賣契約書」是否真正，已非無疑；且兩造及證人劉邦所提出之「不動產買賣契約書」既係同時簽立做成，則依常情其內容及所蓋用印文應屬相同，惟被上訴人所持有之「不動產買賣契約書」其上並無「子○○」及「乙○○」之印文（見原審卷㈡第31頁反面），而證人劉邦彬所提出之「不動產買賣契約書」上卻有「子○○」及「乙○○」之印文（見原審卷㈡第79頁），亦與同時作成之文件一般必同時加蓋印文之常情有違，顯見上訴人所主張之「不動產買賣契約書」其上「子○○」及「乙○○」之印文與被上訴人子○○、癸○○（原名廖運亮）於新竹區中小企業銀行大溪分行「合會儲蓄證書」之印文雖經鑑定為互相吻合，亦不足以證明上訴人所提出之系爭借用證為真正。又關於被上訴人子○○、癸○○於新竹區中小企業銀行大溪分行之「合會儲蓄證書」部分，查被上訴人癸○○（原名廖運亮）之部分經鑑定有經人黏貼之痕跡（見證物袋內證物原本），顯難遽為有利於上訴人之認定依據；且被上訴人子○○之「合會儲蓄證書」印文亦與其於該行之支票存款開戶申請書、印鑑卡及印鑑章不符（見原審卷卷㈡第173、174頁及第240頁至第242頁之證書），故被上訴人子○○、癸○○於新竹區中小企業銀行大溪分行之「合會儲蓄證書」尚不足為有利於上訴人之認定。

⒊另上訴人主張系爭73年承諾書為被上訴人子○○所出具，可證明系爭借款關係及系爭借用證為真正云云。惟查，被上訴人子○○於73年3月7日出境，至76年12月24日始持馬來西亞國護照入境等情，有內政部警政署入出境管理局90年10月31日函及其附件即子○○出入境紀錄表及申請資料縮影書暨內政部警政署91年4月2日函可考（見原審卷㈠第167頁至第169頁及原審卷㈡第14頁），是被上訴人子○○辯稱伊於系爭73年承諾書簽立時並不在國內等語，尚屬可信。而上訴人主張系爭73年承諾書為被上訴人子○○親自簽名用印云云，自無可取。

㈡上訴人另主張兩造間確有成立系爭借款1,000萬元之借貸關係，且伊確分次交付共1,000萬元借款予景榮公司，並有伊新竹區中小企業銀行大溪分行之存款帳戶明細表可證，而景榮公司亦設定最高限額抵押權為系爭借款擔保，故被上訴人自應對伊負有系爭借款1,000萬元債務之責云云，惟被上訴人否認系爭借款債權存在，亦否認上訴人有交付系爭借款之事實，且抗辯上訴人所指最高限額抵押權之設定係屬虛偽設定等語。經查：

⒈依上訴人所提出其於新竹區中小企業銀行大溪分行之存款帳戶明細表所載（見原審卷㈠第89頁至第105頁），其自71年11月19日起至72年12月16日止共借款（借方）173筆，金額總計達3,378萬8,098元，而同一期間接受還款（貸方）231筆，金額總計達3,503萬6,169元，惟上訴人並未指出究竟景榮公司所借貸者為何筆款項、金額為何及是否已還款等等。且上訴人於另案即桃園地院90年度重訴字第343號與訴外人景隆實業公司之確認抵押權不存在等事件中，亦提出相同存款帳戶明細表憑為其有交付景隆實業公司借款之佐證（見原審卷㈡第289頁之判決），足見上訴人就同一筆借款先後主張借予景榮公司及訴外人景隆實業公司，則上訴人之上開主張顯為互相矛盾，且上開存款帳戶明細僅得看出該帳戶存、領款之事實，亦無法為上訴人交付系爭借款1,000萬元予被上訴人景榮公司之證明。是上訴人主張依其存款帳戶明細表可證明有陸續交付系爭借款1,000萬元與景榮公司云云，自無可取。

⒉又依證人戊○○證述：「（問：就證人所知，可知借貸多少？）答：我無法知悉總共金額多少，應該是有借有還，是怎麼還錢的，我並不清楚。」、「（問：《提示上證一即上訴人所提其於新竹區中小企業銀行大溪分行之存款帳戶明細表，見本院卷㈠第45頁至第60頁，同原審卷㈠第89頁至第105頁》這些存款明細是否都是張新伙與景榮公司間借貸有關？）答：張先生有領這些錢，但我無法證明每一筆都和景榮公司有關。裡面看不出是跟系爭借貸有關係。」等語（見本院卷㈡第124、125頁之筆錄）。再依戊○○於90年10月25日言詞辯論期日證述：「……71年底到72年底間，確實有來拿錢，來拿現金，被告景榮建設公司經常來調錢。借錢的時候通常都用簡單的借據，拿多少開多少。」、「我那時在大溪分行任辦事員，原告（即上訴人，下同）是我的經理。……交付的事都是我在辦理，錢是從原告帳戶領出來，原告寫好取款條，由我領錢出來交付給被告。我一共經手很多次，經常的，平均一個月兩三次，一年內有一、二十次。被告（指景榮公司）拿到錢後交給我簡單的便條紙。來借錢的人有子○○，或是他們公司的會計小姐，也有子○○的父親，我都認識。借款的便條紙借款人都寫景榮建設股份有限公司及子○○。」等語（見原審卷㈠第134、135頁之筆錄），足認戊○○僅係對上開上訴人之存款帳戶之存、取款業務為經手處理，並無法依上開存款帳戶往來明細，確認兩造間確有借貸關係存在，且無法確認上訴人確有交付系爭借款共1,000萬元予景榮公司或其餘被上訴人之事實，自無法以證人戊○○之證述而遽認上訴人交付系爭借款1,000萬元之證明。

⒊又上訴人主張被上訴人子○○以其為發票人及背書人之支票、本票（見本院卷㈠第61頁至第91頁，同原審卷㈡第54頁至第73頁之原證24）為系爭借款交付之擔保，且上開支票之印文與桃園地院94年度重訴字第5號案所附之支票印文相同，則該支票及本票自屬真正（見本院卷㈠第37頁之理由狀）云云，惟被上訴人否認該支票及本票上之簽名及用印為真正（見本院卷㈠第113頁之答辯狀）。經查，經本院調取桃園地院94年度重訴字第5號卷證所附之被上訴人子○○所開支票，票號15193、15194、18641、16583、14496、18609號6張（見影卷外放之桃園地院94年度重訴字第5號卷）。證人甲○○證述：「我在永大機電公司擔任財務經理。」、「（問：景榮公司69年間是否有委由永大機電公司新建中壢市○○路大樓之電梯工程？）答：有的，……。」、「（問：景榮公司付款方式為何？）答：一般都是先付定金，本件有辦動產擔保登記，定金約一成或一成五左右，本件定金、分期款都是以支票支付，都是開子○○的票，由廖鏡景拿給我們的。所有工程支票，我這邊都有留的，發票人都是子○○，背書人只有廖鏡景1人。……。」、「（問：《提示桃園地院94年度重訴字第5號卷票號15194、15193金額均為25萬元之支票影本》永大機電公司是否以兌領？）答：有的，這已兌現。」、「（問：證人甲○○收到這2張支票，背書人何人？）答：應該只有廖鏡景1人背書，與被上證三這5張票一樣，並沒有其他人背書。」等語（見本院卷㈢第34、35頁之筆錄）。再參酌證人丙○○、己○○、壬○○均證述：「（問：《提示桃園地院94年度重訴字第5號卷證所附之被上訴人子○○所開支票，票號15193、15194、18641、16583、14496、18609號6張》，證人是否曾在這6張支票背書？）答：並沒有在這6張支票背書，這印章都不是我們的，是偽刻的。」、「（問：證人可曾在子○○所開支票上背書過？）答：沒有。」等語（見本院卷㈢第37頁之筆錄），足認桃園地院94年度重訴字第5號卷證所附之被上訴人子○○所開支票，票號15193、15194、18641、16583、14496、18609號6張顯非屬真正，且被上訴人子○○平時並未使用多人背書之支票。是上訴人主張被上訴人子○○以其為發票人及背書人之支票、本票為系爭借款交付之擔保，上開支票之印文與桃園地院94年度重訴字第5號案所附之之支票印文相同，該支票及本票自屬真正云云，顯非可信。

⒋綜上，被上訴人抗辯系爭借用證為虛偽，且否認雙方間有系爭借款關係存在，並否認收受系爭借款1,000萬元。又上訴人復始終不能舉出系爭借款關係存在及交付系爭借款1,000萬元之證明以實其說。是上訴人主張景榮公司應負返還系爭借款及依系爭借用證計算之違約金云云，自非有據。

⒌又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。民法第739條亦有明定。是保證債務以主債務存在為前提，主債務如未發生，則保證債務無由獨立存在，是謂保證債務成立之從屬性。民法對連帶保證雖未設明文規定，但一般仍認其為保證之一種，其雖不具補充性，但保證中之上開從屬性於連帶保證仍有適用。查，上訴人主張景榮公司對其負有返還系爭借款及違約金之債務，其餘被上訴人為景榮公司之連帶保證人，自應負連帶給付之責任云云。揆諸上開說明，上訴人所主張景榮公司應負之系爭借款債務既不存在，則上訴人主張其餘被上訴人應負之保證債務自亦不能獨立成立。是上訴人主張被上訴人應負系爭抵押債權1,000萬元之借款債權云云，自無可取。

五、綜上所述，上訴人主張被上訴人應連帶給付上訴人1,000萬元及自73年12月9日起，至清償日止，按年息百分之36.5計算之違約金部分，自屬不應准許。從而原審所為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。

七、據上結論，本件上訴無理由，依民事訴訴法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。